El Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torremolinos ha accedido a suspender cautelarmente un procedimiento de ejecución hipotecaria a instancia de la parte ejecutada, bajo la dirección letrada de Antonio Pedro Rodríguez Bernal, en tanto no se analiza la aplicación del derecho comunitario.
Entre otros motivos, se interesó la suspensión del procedimiento por estar pendiente la resolución de la Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Mercantil de Barcelona (España) el 8 de agosto de 2011 — Mohamed Aziz/Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-415/11) (2011/C 331/10).
Sobre dicho Asunto las conclusiones de la Abogada General del citado Tribunal, presentadas el 8 de noviembre de 2012, son contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones hipotecarias vulnera la normativa comunitaria, dado que es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Estima que no supone una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato que el consumidor que pretende instar la nulidad de las cláusulas deba soportar sin posibilidad de defensa la ejecución hipotecaria, la subasta de la vivienda y el desalojo de la misma, y que solo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios.
La Directiva europea exige que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para demostrar el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo que permita detener la ejecución forzosa. Considera que la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva exige que el órgano judicial que conoce del procedimiento declarativo deba disponer de la posibilidad de suspender de forma provisional el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree en perjuicio del consumidor una situación como la pérdida de la vivienda que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación.
Por ello desde el momento en que la Ley actual, de forma flagrantemente contraria al derecho comunitario, impide plantear oposición efectiva en el procedimiento se imposibilita hacer uso del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos y de aplicación del principio de legalidad.
Es de agradecer el Juzgado al que nos hemos dirigido haya tenido la sensibilidad de paralizar el procedimiento y estudiar a fondo las cuestiones planteadas, sin rechazarlas de plano como venía siendo habitual hasta hace muy poco en que la reacción social y el «redescubrimiento» del derecho comunitario (quién lo iba a decir) parecen haber abierto un camino inexorable hacia eso que algunos bienintencioandos siguen llamando «justicia».
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado
En este blog también: Remedios contra la ejecución hipotecaria
Hoy publicamos reseña de esta importante sentencia lograda con la intervención letrada de DAVILA ABOGADOS, despacho con el que estamos asociados y con una brillante trayectoria en materia de derecho laboral y accidentes de trabajo. DÁVILA ABOGADOS tiene sedes en Cádiz, Sevilla, Madrid y Marbella, entre otras.
INDEMNIZACIÓN A LA VIUDA DE UN TRABAJADOR FALLECIDO POR MESOTELIOMA PLEURAL PROVOCADO POR EL TRABAJO EN CONTACTO CON AMIANTO. NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA.
Una nueva sentencia de la Sal de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada el día 11 de Octubre de 2012, ha venido a confirmar la dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz de 29 de Junio de 2.011. Se trata de un proceso gestionado por DAVILA ABOGADOS.
La sentencia del Juzgado de Cádiz condenó a las empresas d Navantia e Izar Construcciones (sucesoras de los antiguos Astilleros Españoles) a pagar a la viuda e hijos del trabajador fallecido la cantidad de 97.231,68 Euros.
El trabajador fallecido era soldador y trabajó tanto en la factoría de Cádiz como enla de PuertoRealde los Astilleros Españoles hasta que en 1.990 quedó extinguida su relación laboral al ser declarado en Invalidez por hipoacusia profesional, habiendo iniciado su trabajo en el año 1.956.
La sentencia de instancia declara probado que el trabajador, como soldador realizada su actividad en espacios o recintos cerrados, a veces junto a quienes colocaban o retiraban material de amianto. También considera probado que la empresa no ponía a disposición del personal mascarillas o extractores eficaces para eliminar o disminuir la inhalación del polvo de amianto así como que estuvo expuesto e inhaló polvo de amianto en el tiempo que trabajó en el Astilleros de Cádiz de1.956 a1.969.
Del mismo modo, la referida sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Cádiz reitera que la principal causa del mesotelioma pleural es la exposición al amianto y que no se requiere una exposición prolongada e intensa al polvo de amianto sino que existe también riesgo en exposiciones débiles y puntuales y especialmente para las puntuales intensas.
Destaca dicha sentencia que el interesado estuvo expuesto a inhalación de fibras de amianto, dado que este material era manipulado y cortado con sierra, cincel o martillo directamente por los trabajadores.
También puntualiza la sentencia inicial la falta de constancia de que la Empresa, durante la prestación de servicios del fallecido, realizara ningún tipo de evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el recinto y que no se hicieron mediciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto ni se formó ni informó a los trabajadores al respecto, como tampoco que se facilitaran equipos de protección adecuados y de uso obligatorio ni que se practicaran reconocimientos médicos específicos.
La sentencia declara probado asimismo la exposición directa e indirecta de los trabajadores de los astilleros de la Bahía de Cádiz al amianto y que este material se utilizaba como aislante en salas de máquinas, de bombas, aislamientos y carcasas de calderas, camarotes y otros usos y zonas de los buques, especialmente en reparación.
La indicada sentencia considera comprobada la existencia de una relación directa de causalidad entre las condiciones de trabajo con amianto, descritas anteriormente y la producción del mesotelioma que causó la muerte del trabajador, tras un largo proceso de desarrollo de la enfermedad y en su virtud condena a las empresas indicadas a pagar a la viuda e hijos la cantidad de 97.231,68 Euros.
La sentencia de la Sala de lo Social, que desestima el recurso de la empresa y confirma íntegramente la de instancia, resuelve la alegación de la empresa relativa a la prescripción de la acción para la reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento del trabajador y sienta la doctrina, en línea con la mantenida por el Tribunal Supremo, que el día inicial a los efectos de computo de los plazos de prescripción no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales. Y así proclama que la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse.
De este modo y siguiendo la doctrina del TS establece que “ es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellos se derivan. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios “ ( STS de 4/7/2006 ).
La Sala aplica esta doctrina también a los supuestos de fallecimiento, confirmando así la posición mantenida en la sentencia de instancia que había rechazado la excepción de prescripción de la acción, considerando efectivamente que el día inicial para computar el plazo de prescripción de la acción, un año, debe ser considerado como aquel en que la viuda tiene conocimiento de la resolución que le otorga la prestación de viudedad.
En cuanto al fondo del asunto, la sentencia del T.S.J. viene a confirmar la línea mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18/5/2011, 16/1/2012 y 14/2/2012, en relación con la cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores, frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, señalando claramente que el contenido de las normas entonces vigentes era demostrativo de la existencia de unas reglas especificas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:
A).- La Orden 31 de Enero de 1.940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( BOE 28-2-1940 ) en la que se contiene normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos.
B).- La Orden 7 de marzo de 1.941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional ( BOE 18/03/1.941 ), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico.
C).- El Decreto de 10 de Enero de 1.947 ( creador del seguro de enfermedad profesionales BOE 21/01/1.947 ), que deroga en parte la Orden de 7 de marzo de 1.941 y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la “ neumoconiosis ( silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc ) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..” relacionándola, entre otras, “ con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral – pétreo o metálico – , vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad “ ( anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.
D).- El Decreto de 26 de Julio de 1957 ( por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores- BOE 26/8/1.957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera “ nocivos” ( conforme se explica en su Preámbulo ), incluyendo entre las actividades prohibidas el “ Asbesto, amianto ( extracción, trabajo y molienda “.
E).- El Decreto 792/1961 de 13 de abril ( sobre enfermedades profesionales y otra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional ( BOE 30-5-1961 ), en la que se incluye también como enfermedad profesional de “ asbestosis “ por “ extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto ( trituración, cardado, hilado, tejido ). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento “ ( art. 2 en relación con su Anexo de “ Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas “); estableciéndose, dentro de las “ normas de prevención de la enfermedad profesional “ ( arts. 17 a 23 ), la exigencia de “ mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado “ y el que “ Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros.
F).- El Decreto 2414/1961, de 30 de Noviembre ( BOE 7/12/1961 ), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire ( Anexo II ).
G).- La Orden de 12 de Enero de 1.963 ( BOE 13-03-1963 ), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 de abril y el art.39 del Reglamento de 9 de Mayo de 1.962, donde se concretan normas sobre las “ asbestosis “ y para los conocimientos médicos previos “ al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico”, así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos “ cada seis meses “ ( plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales ) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico.
H).- La Orden de 9 de Marzo de 1.971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( BOE 16 y 17 de Marzo de 1971 ), en la que se establece como obligación del empresario “ adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa “ ( art. 7.2 ) ; que “ En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita “ ( art. 32.2 ); que 1.- los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos… que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.
La sentencia concluye, en armonía con la doctrina del Tribunal Supremo señalando que la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aún de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible y el hecho de que la empresa no hay acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a titulo de culpa a quien incumplió tal normativa, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada demostrando que se actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el artículo 1.105 del Código Civil (STS 1/2/2012).
Finalmente la posición que venimos manteniendo desde hace años, indicada anteriormente, ha sido acogida ya como doctrina consolidada por el Tribunal Supremo y aplicada de forma indudable por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo cual es, además de una adecuada respuesta jurídica, un acto de justicia que al menos supone una pequeña reparación al sufrimiento de estos trabajadores afectados por enfermedades tan graves y un reconocimiento de la negligente actuación de los dirigentes de Astilleros Españoles (recordemos empresa pública del INI) durante muchos años.
El despacho de abogados Dávila y Asociados, con el que estamos asociados, organizará la Jornada profesional de estudio y análisis de las particularidades de los concursos de acreedores en el sector inmobiliario, turítistico y deportivo, que se desarrollará a finales de noviembre y principios de diciembre de 2012.
Pueden encontrar aquí mas información en el folleto adjunto, del que transcribimos el propósito de tal evento:
OBJETIVO
El objetivo es claro, la organización de un Campeonato de Golf Amateur de alto nivel en la Costa del Sol, vinculado directamente con el sector de profesiones jurídicas, combinando la actividad deportiva con la actividad de estudio de carácter jurídico-legal de uno de los temas que más se demanda en la actualidad, el concurso de acreedores.
Se trata de un evento único ya que combina un campeonato de golf destinado a profesiones jurídicas y una jornada dedicada a derecho concur sal, concretamente dedicada a “El concurso de acreedores en el sector inmobiliario, deportivo y turístico,” en el que se analizarían las características prácticas y teóricas de los procedimientos concursales en estos sectores económicos de tanta importancia en la Costa del Sol y en general en Andalucía, con presencia de expertos en la materia (Magistrados de lo Mercantil, Profesores de Universidades, Abogados, Administradores Concursales, Directores de Bancos, ).
Por tanto la combinata Jurídico-Deportiva Marbella, una idea original que se desarrolla por primera vez y que iría destinada al amplio abanico de profesiones vinculadas al mundo del Derecho, Magistrados, Jueces, Secretarios, Oficiales de Justicia, Fiscales, Forenses, Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Notarios, Registradores, Abogados del Estado, Cuerpos Jurídicos de las distintas administraciones, empresas e instituciones públicas. En fin todo el amplio espectro de lo que conocemos como profesiones jurídicas o vinculadas directamente con el mundo del Derecho.
Estamos convencidos del éxito rotundo que conllevará este evento al contar con un grupo tan selecto de profesiónales, estudiar y profundizar en la materia de trabajo que actualmente demanda mas profesionales (derecho concursal) y el toque distinguido y único de disfrutar del GRAN PREMIO PROFESIONES JURÍDICAS DE GOLF.
Bajo la dirección letrada de Antonio Pedro Rodríguez Bernal, con fecha de 24 de septiembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil R. contra la entidad bancaria B., declarando nulo un contrato de permuta de intereses denominado Clip Bankinter 7 1.5, condenando a la entidad bancaria a devolver «la suma de 48.022,62 € más los intereses legales a contar desde la fecha de los respectivos desembolsos y abonos trimestrales» y a satisfacer las costas procesales causadas.
Practicada la prueba en el acto del juicio, el juzgado ha entendido, de conformidad a la demanda, que el producto ofrecido y contratado, que era un swap de intercambio de intereses disfrazado, podía considerarse como de «alto riesgo», quedando acreditado que no se dió la oportuna información a la que están obligadas las entidades financieras.
Así, extraemos algunos pasajes de la sentencia:
«No consta acreditado que se haya proporciando al cliente la documentación e información necesarias para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba y de los riesgos que comportaba en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como de hecho ocurrió. Tampoco ha quedado probado que al cliente se le hiciera una demostración explicativa en distintos escenarios de tipos de interés aplicables (fundamento de derecho segundo)»
«(…) el contrato denominado de gestión de riesgos financieros debemos calificarlo como complejo, ya que de la simple lectura del mismo en modo alguno podemos entender que cualquier persona sin conocimientos bancarios puede llegar a tener conocimiento del contenido del mismo (fundamento de derecho segundo)»
«(…) el actor contrató en la creencia de que se trataba de un contrato que garantizaba el pago durante cinco años de unas mismas cuotas sin que se produjera una variación de los tipos de interés pactados, desconociendo las particularidades del contrato y en especial las graves consecuencias económicas de una bajada de tipos de interés (fundamento de derecho segundo)»
«El actor no tuvo conocimiento de que se trataba de un producto bancario de alto riesgo, con un evidente desequilibrio para las partes, ya que la entidad bancaria se reservaba facultades de resolución sin penalización sin concurrían circunstancias sobrevenidas en el Mercado, que a juicio del Banco, alterara sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta de los productos tal y como consta en la condición general quinta, mientras que el cliente solamente podría solicitar la cancelación en las fechas incluidas en las ventanas de cancelación. Es evidente que se deja a la voluntad de la entidad bancaria la posibilidad de la resolución del contrato en términos vagos y genéricos (fundamento de derecho segundo)»
«Igualmente ha quedado acreditado el desquilibrio entre las liquidaciones a favor o en contra del cliente según se tratara de subida o bajada de tipos de interés (fundamento de derecho segundo)»
«Debemos concluir que la actora, en concreto su representante legal, carecía de conocimientos financieros , no fue asesorado debidamente respecto del producto que le fue ofrecido por la demandada, por lo que confiado en la información que le fue facilitada por el director de la sucursal de la entidad demandada y depositando su confianza en el mismo decició contratar el Clip Bankinter como quedó acreditado en el acto del juicio (fundamento de derecho tercero)»
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado
Rodríguez Bernal Abogados y Consultores se asocia con el prestigioso despacho Ramón Dávila y Asociados. Con esta integración ampliamos el ámbito territorial y abarcaremos campos jurídicos que hasta ahora no se habían ofrecido a nuestra distinguida clientela, en especial, el derecho laboral y el derecho concursal que exitosamente ha desarrollado dicha firma en más de 30 años de ejercicio profesional.
A través de Ramón Dávila y Asociados, podremos ofrecer nuestros servicios no sólo en Torremolinos y Marbella, sino también en Cádiz, Sevilla, Ibiza y Madrid.
En adelante, habrá intercambio de contenidos en los blogs de ambos despachos y en las respectivas páginas Webs.
Estamos convencidos de que esta nueva andandura reportará grandes beneficios a la clientela de ambas firmas y a todos sus componentes.
Cordialmente,
Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Introducción
La persistente crisis económica también ha supuesto importantes modificaciones en el régimen de estancia y residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares. El criterio permisivo existente en España en virtud del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por el que cualquier ciudadano de la Unión Europea y los familiares contemplados en dicho Real Decreto, sin tener que acreditar prácticamente ninguna requisito, tan sólo el de portar un pasaporte y el de figurar empadronado en un municipio español, podían residir en España, se ha modificado recientemente por la disposición final quinta del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones. Dicha modificación ha supuesto un endurecimiento de las condiciones exigidas para el disfrute del estatuto de residente de ciudadano de la Unión Europea.
Realmente lo que hace dicho Real Decreto es trasponer en toda su extensión la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuyo artículo 7 regulaba las condiciones que debían cumplirse en aquellos casos en los que un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo deseara residir en otro Estado miembro, distinto del que es originario, por un período superior a tres meses.
Consecuencia de dichas modificaciones, con fecha de 9 de julio de 2012 se emitió la Orden PRE/1490/2012, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Hemos de señalar que estas órdenes e instrucciones suelen estar sujetas a continuo cambio por lo que siempre conviene preguntar en las correspondientes comisarías de policía o asesorarse de algún experto antes de acometer cualquier gestión. Nos limitaremos a exponer lo que señala dicha Orden, actualmente en vigor en combinación con los establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Derecho de residencia superior a tres meses
Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza tienen derecho de residencia en España por un periodo superior a tres meses si cumplen las condiciones previstas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
Estas condiciones son las siguientes:
1) La solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros se habrá de presentar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.
2) El plazo de presentación será de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro
Subsanación:
Si la solicitud de inscripción no reúne los requisitos necesarios para su tramitación, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane las faltas o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución motivada, que no agota la vía administrativa, y que podrá ser objeto de recurso de alzada
Documentación acreditativa
En todos los casos:
Junto a la solicitud deberá presentarse pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.
Trabajadores por cuenta ajena
Deberán aportar una declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo. Estos documentos deberán incluir, al menos, los datos relativos al nombre y dirección de la empresa, identificación fiscal y código cuenta de cotización.
En todo caso, se admitirá la presentación del contrato de trabajo registrado en el correspondiente Servicio Público de Empleo o documento de alta, o situación asimilada al alta, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Trabajadores por cuenta propia
Aportarán una prueba de que trabajan por cuenta propia.
En todo caso, se admitirá la inscripción en el Censo de Actividades Económicas o la justificación de su establecimiento mediante la inscripción en el Registro Mercantil o el documento de alta o situación asimilada al alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Tributaria.
Personas que no ejerzan una actividad laboral en España
Deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:
1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.
Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.
2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.
La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.
La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.
Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado. Estas cifras orientativas, para el año 2012, pueden encontrarse
Estudiantes
(Incluidos los que cursen enseñanzas de formación profesional), deberán presentar documentación acreditativa del cumplimiento de las siguientes condiciones:
1.º Matrícula en un centro, público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente.
2.º Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país siempre que proporcione una cobertura completa en España. No obstante, se estimará cumplida esta condición si el estudiante cuenta con una tarjeta sanitaria europea con un período de validez que cubra todo el periodo de residencia y que le habilite para recibir, exclusivamente, las prestaciones sanitarias que sean necesarias desde un punto de vista médico, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista.
3.º Declaración responsable de que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.
La participación en programas de la Unión Europea que favorecen intercambios educativos para estudiantes y profesores se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de estos requisitos.
Aplicación del derecho de residencia superior a tres meses a familiares
En similares términos se regula el derecho de residencia de los familiares de las personas mencionadas en los párrafos precedentes, cualquiera que sea la nacionalidad del familiar (aun cuando no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, y acompañen al ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza)
La normativa comprende dentro del concepto familiar a las siguientes personas:
En el caso de que quien ostente la residencia originaria sea un estudiante, podrá residir con éste, su cónyuge o pareja de hecho inscrita en el correspondiente registro público y los hijos a cargo.
En el caso de que quien ostente la residencia originaria sea otra persona distinta a estudiante (trabajadores por cuenta propia o ajena o quienes no ejerzan actividad laboral), podrán gozar de residencia su cónyuge o pareja de hecho inscrita en un registro público, sus descendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada, menores de 21 años o incapaces o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, así como a los ascendientes directos y a los del cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.
Si estos familiares no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza, deberán solicitar la expedición de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.
Fdo. Antonio Pedro Rodríguez Bernal AbogadoLos bienes del patrimonio histórico español (PHE) no pueden circular libremente por el mundo, ni siquiera dentro de la Unión Europea, pese a la existencia de un Mercado Único y de libertad de circulación de personas, bienes y capitales. La exportación de dichos bienes, en la mayoría de los casos, está sujeta a autorización administrativa.
Por exportación no sólo se entiende la venta o la enajenación internacional de una de una obra del PHE, sino que, en el ámbito de la normativa, tanto nacional como internacional, el concepto tiene un sentido mucho más amplio.
Asimismo, conviene precisar que el régimen jurídico de las exportaciones de bienes culturales establecido en la Ley de Patrimonio Histórico Español, y del sistema de autorizaciones, se ha visto muy matizado por la normativa de la Unión Europea, particularmente por el Reglamento (CEE) nº 3911/1992 del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportación de bienes culturales; en cuanto a la represión de la exportación, puesto que hablamos de tráfico internacional de bienes, la normativa española debe conjugarse tanto con la normativa europea como con los distintos tratados de ámbito universal ratificados por España, que en resumen tratan de reconducir el problema de la colisión de jurisdicciones y el conflicto de leyes.
Prescindiremos del análisis global de la problemática que encierra la exportación -tanto legal como ilegal- de bienes culturales y nos ceñiremos a ofrecer unas sencillas líneas generales que encontramos en la normativa española. El lector deberá tener en cuenta que hablamos de una materia especialmente delicada y que no a todas las exportaciones se le aplica la misma normativa, por lo que deberá buscar asesoramiento experto.
Concepto de Exportación y de bienes exportables
A efectos de la Ley de PHE, se entiende por exportación la salida del territorio español de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español. En el concepto de exportación se comprende cualquier acto u operación que implique una salida del bien del territorio y no sólo la venta de un bien a adquirente situado en un tercer país -no miembro de la Unión Europea-. Incluso la mera cesión temporal de bien, por ejemplo, a fin de exposición museística o investigación, se encuentra comprendida en el concepto.
No todos los bienes del PHE son exportables y no todos esos bienes están sujetos a limitación.
Bienes culturales inexportables
No son exportables, por disposición expresa de la Ley: 1) aquellos bienes que por su pertenencia al Patrimonio Histórico Español, la Administración del Estado declare expresamente inexportables, como medida cautelar hasta que se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en la Ley; y 2) los bienes declarados de interés cultural, salvo que se trate de una salida temporal de España, cumpliendo ciertas condiciones y garantías especificados en la preceptiva autorización administrativa o dicha salida se lleve a cabo como consecuencia de acuerdos intergubernamentales de permuta.
Tambíen existen otros bienes implícitamente inexportables, como los pertenecientes a las Instituciones Eclesiásticas, los que sean propiedad de las Administraciones Públicas, los que pertenezcan al Patrimonio Nacional, al Patrimonio Arqueológico y, provisionalmente, aquellos que tengan incoado un expediente sobre declaración de bien de interés cultural. Estos bienes podrían salir temporalmente de España o permutarse en términos similares a los mencionados en el párrafo precedente.
Bienes exportables bajo autorización administrativa
Están sujetos a autorización administrativa, que habrán de solicitar los propietarios o poseedores, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español con más de cien años de antigüedad y, en todo caso, los inscritos en el Inventario general de aquellos bienes muebles del Patrimonio Histórico Español no declarados de interés cultural que tengan singular relevancia. También, cautelarmente, aquellos que tengan incoado expediente de inclusión en dicho Inventario. La exportación de estos bienes no sólo está sujeta a autorización administrativa sino que desde la solicitud de autorización existe un derecho de adquisición preferente que podrá ejercitar la Administración.
Bienes exportables bajo autorización administrativa que se concederá siempre
Bienes muebles cuya importación haya sido realizada legalmente y esté debidamente documentada de modo que el bien importado quede plenamente identificado. Durante el plazo de diez años, desde que se produjo la importación, tales bienes podrán exportarse previa licencia de la Administración del Estado, que se concederá siempre que la solicitud cumpla los requisitos exigidos por la legislación en vigor, sin que pueda ejercitarse derecho alguno de preferente adquisición respecto de ellos.
Bienes exportables libremente
Residualmente, son exportables libremente aquellos que no se encuentran comprendidos en los apartados anteriores. Es decir, bienes integrantes de patrimonio histórico con menos de 100 años de antigüedad y bienes con más de 100 años de antigüedad que no tengan ninguna relevancia para el Patrimonio Histórico. Esta aseveración por muy obvia que parezca encierra algunas cuestiones transcendentales en esta disciplina.
¿Cómo podemos saber si un bien, con más de 100 años de antigüedad que no se encuentra inscrito ni en el Registro de Bienes de Interés Cultural ni en el Inventario, puede tener alguna relevancia para el PHE y por tanto estar sujeto a autorización administrativa de exportación? La genérica y abstracta definición de PHE deja al propietario de estos bienes en una evidente inseguridad jurídica, lo que en algunos casos, y ante la ignorancia, le pueda servir para eximirle de responsabilidad penal por sus infracciones.
Solicitud de exportación y paralela oferta de venta irrevocable a favor de la Administración
Con carácter general, siempre que se formule solicitud de exportación, la declaración de valor hecha por el solicitante será considerada oferta de venta irrevocable en favor de la Administración del Estado que, de no autorizar dicha exportación, dispondrá de un plazo de seis meses para aceptar la oferta y de un año a partir de ella para efectuar el pago que proceda. La negativa a la solicitud de exportación no supone la aceptación de la oferta, que siempre habrá de ser expresa.
La solicitud del permiso de exportación se remitirá al Ministerio de Cultura, salvo en las Comunidades Autónomas que tengan asumidas competencias de tramitación de estas solicitudes.
Plazo de resolución y sentido positivo del silencio administrativo
La resolución de la solicitud de permiso de exportación deberá dictarse en el plazo de tres meses, a partir de la fecha en que dicha solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente. Transcurrido este plazo sin que haya recaído resolución expresa, podrá entenderse que aquélla es estimatoria de la solicitud.
La resolución presunta, como es natural, requiere la emisión de la correpondiente certificación, que estará a cargo de la Dirección General de Bellas Artes y Archivos del Ministerio de Cultura.
Tasa
La autorización para la exportación de cualquier bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español estará sujeta a una tasa, salvo que se trate de una exportación de bienes muebles que tenga lugar durante los diez años siguientes a su importación (y cumpla ciertos requisitos legales); de una salida temporal legalmente autorizada; o la exportación de objetos muebles de autores vivos.
Sanciones
La contravención de las disposiciones sobre exportación de bienes del PHE puede dar lugar a diferentes sanciones de variada naturaleza.
a) La atribución de los bienes ilegalmente exportados al Estado
Pertenece al Estado los bienes muebles integrantes de PHE exportados sin la preceptiva autorización (lo que también se aplicará por deducción lógica a los bienes inexportables)
b) Delito de contrabando
La exportación de un bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español que se realice sin la autorización preceptiva, puede constituir delito, o en su caso, infracción de contrabando, de conformidad con la legislación en esta materia. Serán responsables solidarios de la infracción o delito cometido cuantas personas hayan intervenido en la exportación del bien y aquellas otras que por su actuación u omisión, dolosa o negligente, la hubieren facilitado o hecho posible.
Según la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, comenten delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
Con carácter general quienes cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años (en su mitad superior) y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes.
En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.
Accesoriamente se decretará el comiso de los bienes.
c) Infracciones administrativas
Salvo que sean constitutivos de delitos, la exportación ilegal constituye infracción administrativa sancionable, cuando el daño causado sea valorable económicamente, con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado. En los demás casos con multa de hasta 601.012,10 euros.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado experto en Patrimonio Histórico
Con bombos y alharacas se ha promulgado el Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Como todo decreto ley se promulga con carácter de urgencia. En este caso la justificación de tal urgencia radica en la negligencia del legislador que se le olvidó trasponer al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el plazo estaba llegando a su fin lo que podría haber ocasionado alguna sanción de la UE. Otra excusa menor, para disfrazar el desatino, fue el colapso que sufre la Administración de Justicia, que se espera aumente con motivo de los recortes derivados de la crisis y del incremento de la litigiosidad. Los Colegios de Abogados han organizado jornadas y cursos para dar acceso a esta nueva profesión. ¿Realmente es una novedad? ¿Conseguirá su objetivo de descargar trabajo a los tribunales?
Como soy pesimista por naturaleza voy a exponer algunos inconvenientes que hacen que la nueva profesión tenga más forma que fondo y más imagen que efectividad. Espero sinceramente equivocarme.
1) La función del mediador es de ámbito reducido: Como su propio nombre indica el mediador media y no resuelve. Al contrario que el árbitro, que ha de decidir las cuestiones que se sometan a su conocimiento, el mediador tiene como función acercar a las partes, siendo estas las que deciden. Por mi experiencia sé que cuando alguien acude a un abogado ya ha agotado todas las vías de entendimiento y difícilmente una relación tan deteriorada se puede ya arreglar por la amigable vía de la mediación. Creo que el éxito de esta figura se habrá de basar en la intevención muy temprana de lo contrario poca eficacia podria ofrecer.
2) Instrumentos ya existentes. La eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación consiste en elevar a público el acuerdo, por lo que el mediador y las partes habrían de comparecer en la notaría para otorgar el correspondiente instrumento público. Esa misma facultad ya la tenían las partes antes del Decreto Ley (y la siguen teniendo en la actualidad) sin necesidad de pagarles a un mediador. Los acuerdos plasmados en escritura pública goza de fuerza ejecutiva siempre que cumplan requisitos establecidos en el artículo 517.1.2.4º del Ley de Enjuiciamiento Civil: “escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”. Esta escritura pública puede contener acuerdos transaccionales. De hecho en la práctica habitual son frecuentes los “reconocimientos de deuda” con el único fin de fijar posiciones entre las partes y permitir al acreedor acudir al procedimiento ejecutivo si el deudor incumple.
3) Cierta incompatibilidad entre la figura del mediador y la del abogado. El abogado no podrá intervenir como mediador en asuntos relacionados con sus clientes por incompatibilidad de intereses (artículo 13.5 RDL). Además, egoístamente, ¿cuántos abogados recomendarían a sus clientes acudir a un mediador externo cuando tal intervención no es obligatoria y podría suponer perder el asunto e, incluso, el cliente?
4) La mediación no es gratuita. Haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá el coste por igual entre las partes, salvo pacto en contrario. El mediador podrá exigir una provisión de fondos (artículo 15 RDL). Ello supone que el justiciable pueda sufrir doble carga en las costas procesales. Mientras que el Anteproyecto establecía (artículo 18) que el coste de la mediación podría incluirse como concepto en la tasación de costas en el procedimiento ulterior, el RDL suprime esta inclusión convirtiendo la mediación en una carga que puede resultar ociosa.
5) Una profesión al alcance de demasiada gente. Pese a que la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, origen del RDL que nos ocupa, deja a elección del Estado miembro la elección del profesional que habrá de desarrollar la función de mediación, el RDL opta por una socialización de la profesión y posibilita el acceso a la misma a cualquier persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles y cuente con una formación específica para ejercer la mediación. Esta formación deberá transmitir a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico (artículo 11 RDL). Estos cursos se imparten en pocas horas, no requieren experiencia previa y desde luego no están dirigidos a proporcionar una sólida formación jurídica por lo que difícilmente se puede garantizar la impecable calidad de los acuerdos, especialmente, cuando se hayan de tratar complicadas cuestiones de derecho civil y mercantil.
El anteproyecto (artículo 14), al menos, establecía que el mediador habría de poseer como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado, requisito que también se ha dulcificado en la última redacción que ya no exige titulación superior.
6) La mediación siempre es voluntaria. Prueba de lo poco que se espera de esta nueva actividad, es que la obligatoriedad del intento de mediación fue suprimida en la última redacción. En el Anteproyecto se contemplaba como obligatorio el intento de mediación en las reclamaciones de cantidad y establecía la correspondiente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Conclusión:
En mi opinión, la única razón que justificaría hacer el curso de mediador es que ahora lo puedes sacar en un par de semanas online. Tal vez dentro de un tiempo quiera dotarse a esta figura de la consistencia jurídica de la que ahora, creo, que carece y se exija alguna cualificación que no se encuentre al alcance de cualquiera. Aprovechen pues y adornen sus paredes con un nuevo título que pueden conseguir en corto tiempo y con poco esfuerzo.
Las ejecuciones hipotecarias han cobrado lamentable actualidad. Un significativo porcentaje de los asuntos distribuidos por el turno de oficio son ejecuciones hipotecarias. Los demandados preguntan qué hacer. Y pocas son las soluciones que podemos ofrecer.
El procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento expeditivo y rápido -de ejecución-. Para el lector que no esté familiarizado con la terminología procesal podemos decir que, en general, todo juicio tiene dos partes: una declarativa, donde el juez conoce el fondo del asunto, se practican las pruebas admitidas, se declara quién tiene derecho y, en su caso, se condena a pagar una suma o a realizar un prestación de hacer o a abstenerse de llevarla a cabo o, por el contrario, se dicta sentencia absolutoria. Obtenida así una resolución, la parte condenada puede avenirse a cumplir voluntariamente lo determinado en la resolución o no hacerlo; en cuyo caso se inicia una segunda fase, donde el vencedor pide al juez la ejecución forzosa.
Puesto que la hipoteca se constituye en escritura pública (un título ejecutivo), la ley procesal permite iniciar la segunda parte del procedimiento -el de ejecución- directamente. En este procedimiento las posibilidades de oposición -y de defensa- se reducen significativamente, pues se parte de la certeza del contrato de préstamo y de la deuda. Las posibilidades de oposición se encuentran taxativamente esteblecidas en la Ley de enjuiciamiento. Son las siguientes:
- Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
- Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. Para ello el ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
Como puede apreciarse las posibilidades de oposición son mínimas. Ni siquiera probar el pago íntegro del préstamo, la nulidad del título o cualquier otra circunstancia semejante serviría para suspender el procedimiento de ejecución. Imagínense el improbable caso de que el banco luego de recibir la totalidad del importe del préstamo se niega a otorgar escritura de cancelación de la hipoteca. ¿Qué podría hacer el deudor?
Para hacer valer todas estas cuestiones el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado deberán iniciar el procedimiento declarativo que corresponda que correrá paralelo al procedimiento de ejecución. La Ley de Enjuiciamiento enumera, en lista no cerrada, alguno de los supuestos que pueden dar lugar al inicio de dicho procedimiento ordinario: “cualquier reclamación (…) incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda” (art. 698.1 LEC).
El inicio de dicho proceso no conllevará el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin embargo cabe la posibilidad, expresamente contemplada en la Ley, de que en el procedimiento así iniciado pueda solictarse el aseguramiento de la efectividad de la sentencia que pudiera recaer con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el paralelo procedimiento de ejecución hipotecaria se exija al deudor. El tribunal podrá acceder a esta solicitud, decretando la retención, si en vista de los documentos que se presenten, estima bastantes las razones que se aleguen. Obviamente, si se está alegando que se ha pagado todo o parte del crédito, entre esos documentos deberán incluirse los correspondientes resguardos de abono.
Si quien pidiese la retención careciere de solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor. Lo que en ocasiones puede resultar un obstáculo insalvable habida cuenta de que el deudor hipotecario puede encontrarse en precaria situación económica.
La retención acordada se alzará en cualquier momento si el acreedor hipotecario afianza a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener.
Además de por estar afectadas de un particular régimen jurídico, una de las razones para buscar asesoramiento jurídico experto en operaciones relacionadas con obras de arte y pertenecientes al Patrimonio Histórico es la fiscalidad.
La venta de obras de arte a menudo se ve envuelta de un componente transnacional, en la que comprador y vendedor son de distinta nacionalidad y sujetos a distinta ley personal. Tratándose de bienes muebles, también es frecuente que la perfección de la venta tenga lugar en el extranjero, sea dentro de la Unión Europea o en territorio extracomunitario, por lo que el régimen fiscal suele sufrir alteraciones sustanciales.
No siendo objetivo de este blog ilustrar a los lectores sobre los distintos escenarios que pueden darse en cada operación, simplemente nos limitaremos a ofrecer algunos apuntes jurídicos sobre la cuestión, cuando la compraventa y las gestiones previas, coetáneas o subsiguientes tienen lugar en territorio español.
En lo que respecta a la venta pueden converger varias relaciones jurídicas sujetas a su particular tributación. Por un lado, una operación nuclear, la compraventa en sí misma; y por otro, diversas actuaciones paralelas o accesorias íntimamente relacionadas con la venta y, en especial, la presencia de uno o varios intermediarios (marchantes, galerías de arte o comisionistas) que han prestado un servicio al comprador o al vendedor y que perciben unos emolumentos por ello.
Nos ceñiremos en esta entrada a la tributación aplicable al vendedor y al comprador, en la que puede distinguirse una tributación directa y otra indirecta, y dentro de esta división, cabría diferenciar entre ventas realizadas por empresarios y ventas llevadas a cabo por particulares.
Tributación indirecta
Venta realizada por empresarios
La tributación más inmediata es la que surge con la transmisión y supone un porcentaje sobre el precio de la obra o la ganancia obtenida. Podríamos distinguir entre un régimen general y régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades, y objetos de colección.
Régimen general
Si la transmisión la realiza un empresario, la operación estará gravada con IVA, si bien el tipo bascularía entre un 10 y un 21 %.
Tributaría al 10 % si la operación la realiza el propio autor o sus descendientes, o por empresarios o profesionales distintos de los revendedores de objetos de arte (no sometidos al régimen especial), cuando tengan derecho a deducir íntegramente el Impuesto soportado por repercusión directa o satisfecho en la adquisición o importación del mismo bien.
Tributaría al 21 % si la venta la realizara cualquier otro empresario.
Estos porcentajes reacen sobre el precio de venta la obra, lo que no ocurrirá si el empresario estaría sometido al régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades, y objetos de colección, en cuyo caso el tipo impositivo no recae sobre la totalidad del precio sino sobre la ganancia obtenida, según vemos a continuación)
Régimen especial
El régimen especial de bienes usados, de objetos de arte, antigüedades y objetos de colección se aplicará exclusivamente a los sujetos pasivos que hayan optado expresamente por el mismo, al tiempo de presentar la declaración de comienzo de la actividad (que se efectúa mediante el modelo 036) o, en su caso, durante el mes de diciembre anterior al inicio del año natural en que deba surtir efectos, entendiéndose tácitamente prorrogada para los años siguientes en tanto no se renuncie expresamente a la misma.
Se aplicaría a los sujetos pasivos revendedores -empresarios- de bienes usados o de bienes muebles que tengan la consideración de objetos de arte, antigüedades u objetos de colección que hubieran optado por dicho régimen especial y en cuanto a las siguientes entregas de bienes:
1ª) Entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades u objetos de colección adquiridos por el revendedor a:
a) Una persona que no tenga la condición de empresario o profesional.
b) Un empresario o profesional que se beneficie del régimen de franquicia del Impuesto en el Estado miembro de inicio de la expedición o transporte del bien, siempre que dicho bien tuviese para el referido empresario o profesional la consideración de bien de inversión.
c) Un empresario o profesional en virtud de una entrega exenta del Impuesto.
d) Otro sujeto pasivo revendedor que haya aplicado a su entrega el régimen especial de los bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección.
2ª) Entregas de objetos de arte, antigüedades u objetos de colección que hayan sido importados por el propio sujeto pasivo revendedor.
3ª) Entregas de objetos de arte adquiridos a empresarios o profesionales en virtud de las operaciones a las que haya sido de aplicación el tipo impositivo reducido del 8%, por tratarse de los autores o sus derechohabientes.
Para el régimen especial son sólo objetos de arte, de colección o antigüedades aquellos que se enumeran expresan el artículo 136 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La peculiaridad económica del régimen consiste principalmente en que la base imponible por la entrega de tales bienes estará constituida por el margen de beneficio de cada operación aplicado por el sujeto pasivo revendedor, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen. A estos efectos, se considerará margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien.
Tributación indirecta entre particulares
Si la venta se realiza entre particulares la operación estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, impuesto cedido a las Comunidades Autónoma por lo que habrá que estar a su normativa particular. A falta de regulación específica y teniendo una obra de arte la condición de bien mueble, la normativa estatal establece el tipo del 4 %. En la actualidad son pocas las Comunidades Autónomas que no han establecido sus propios tipos. La crisis ha producido el conocido efecto de elevar los tipos lo que también ha afectado a las obras de arte y antigüedades. Sin ir más lejos, en Andalucía, y por medio de la Ley 17/2011, de 23 de diciembre (modifica diversas normas con trascendencia tributaria), se establece un tipo incrementado al 8 % para las transmisiones onerosas de obras de arte y antigüedades.
Tributación directa
Es la que experimenta el vendedor a consecuencia de la venta, en el caso, y así suele ser, de que haya obtenido una ganancia patrimonial, esto es, haya vendido la obra por más precio del que la compró.
El impuesto aplicable variará en función de que el vendedor sea una persona jurídica, que tributa por el impuesto de sociedades, o una persona física, cuyos rendimientos estén sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tratándose de persona jurídica la ganancia patrimonial integraría la base imponible como un rendimiento más y sobre esa cantidad total se aplicaría el tipo correspondiente: Tipo General de 35 % o, generalmente, si la cifra de negocios anual es inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos es inferior a 25 empleados (PYME), tributarán a un Tipo Reducido del 20 % para la base imponible comprendida entre 0 y 300.000,00 euros y 25 % para la base imponible restante.
Si se tratase de una persona física sus ganancias tributarían por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), distinguiéndose si quien vende es un empresario dedicado a dicha actividad o un particular. En primer caso la ganancia patrimonial tendría la consideración de rendimiento empresarial y tributaría según escala general progresiva (del 24.75 al 52 %). Si fuera un particular, tributaría por los tipos de renta de ahorro, que oscilan entre 21 y 27 %.
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Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado y reconocido especialista en el derecho aplicable al Mercado del Arte, Patrimonio Histórico y Antigüedades. Ha intervenido en numerosas transacciones internacionales de valiosas obras de arte sea como abogado de las partes o de los marchantes participantes. Frecuentemente invitado a programas de radio o entrevistado en prensa escrita para tratar sobre asuntos de actualidad relacionados con el Derecho del Arte, Patrimonio Histórico y Antigüedades. Email: info@rodriguezbernal.com