autoviaEn el día de ayer se dictó una sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena) que por lo inusual del caso y, hasta surrealista, merece algunos comentarios. El asunto, a priori, sería común -un accidente de tráfico- si no fuera por el desarrollo del juicio y algunos detalles que a buen seguro merecen esta líneas.

El siniestro automovilístico tuvo lugar en una autovía de Málaga. Hubiera sido uno más, sin víctimas mortales (gracias a Dios) si no fuera por la denuncia interpuesta por el conductor de vehículo que circulaba delante. Según su relato, el vehículo que lo embiste había colisionado varias veces con el primero y su conductora -a la postre denunciada- «tenía la intención de atentar contra su vida».  Del accidente se derivaron diversas lesiones y el siniestro del vehículo, cuya reparación habría costado más que su valor venal.

No me detengo en los detalles, pero lo cierto es que llamaba la atención el relato de hechos que hablaba, ni más ni menos, de una tentativa de homicidio en una denuncia firmada por abogado y procurador.

Por mi experiencia sé que lo normal en estos casos es atribuir la culpa al conductor cuyo vehículo golpea al que va delante, si no hay otro elemento de peso que desvirtúe esta especie de «presunción».

La denunciada, que tenía contratado el servicio de asistencia jurídica con su seguro, comunica el siniestro. La aseguradora, al comprobar que la denuncia era por tentativa de homicidio doloso, decide abandonar a su cliente y acogerse a la versión del denunciante, por exagerada y disparatada que aparentemente era. La razón era obvia. El seguro, como saben, sólo cubre hechos imprudentes no dolosos por lo que la aseguradora vio el cielo abierto para librarse del pago de la indemnización que, en principio, iba a corresponder a su asegurada por ser quien conducía el vehículo que embiste al del denunciante.

Con ello, ya iniciado el juicio, la denunciada se queda indefensa y se le nombra abogado de oficio, privilegio que recayó en un servidor. En un momento de la instrucción, el juez -tal vez viendo muy peliculera la versión del denunciante- reconduce el procedimiento a juicio de faltas. Si bien los letrados adversos solicitaron la continuación de las diligencias previas, el juez entendió que tal escrito no revestía la forma de «recurso» por lo que consideró su decisión firme. Se intentó de la suspensión del juicio por esta causa -argumentando una posible nulidad- sin resultado.

Tratándose ya de juicio de faltas, y pese a los argumentos de la aseguradora y de la acusación particular, no cabía la calificación de tentativa de homicidio (esencialmente doloso) ni lesiones dolosos, puesto que estos hechos eran delictivos y su enjuiciamiento debía hacerse en procedimiento abreviado -juicio por delito-. Por lo que los hechos denunciado hubieron de encorsetarse en una presunta falta de lesiones por imprudencia leve. La acusación particular, que trajo dos peritos y aportó tres informes periciales,  solicitó una indemnización de 30.000 euros y yo, obviamente, la libre absolución.

Teniendo en cuenta cómo comenzó el juicio (por tentativa de homicidio) y lo que se pedía por la acusación particular (30.000 euros) sentencia fue satisfactoria. Mi cliente fue condenada a una multa de 120 euros y a pagar solidariamente con la aseguradora la suma de 5.900 euros.

Tanto el acusador particular como yo mismo recurrimos la sentencia. El primero por entender insuficiente la cantidad en que se cifró la responsabilidad civil y yo por errónea valoración de la prueba. La aseguradora se conforma con la sentencia y consigna el importe de la indemnización que es entregada al denunciante.

Ayer se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga por la que SE ABSUELVE A MI MANDANTE, pese a que la costumbre la hubiera hecho culpable por ser quien conducía el vehículo que circulaba detrás.

Extraigo algunos pasajes que pudieran servir para casos similares:

«Analizando en primer lugar, por razones sistemáticas, el recurso interpuesto por la defensa de …….., esta parte denuncia que el juez de  instrucción habría incurrido en un presunto error en la apreciación de las pruebas  practicadas en el plenario pues solo existen versiones contradictorias proporcionadas por las partes, que tienen intereses contrapuestos, enemistad manifiesta, solicitando que en esta alzada se decrete su libre absolución por falta de pruebas en su contra.

En concreto, en el recurso se hace referencia al incidente previo que existió entre denunciante y denunciada en una gasolinera muy cercana al lugar del impacto, por el cual formuló …… una denuncia que dio lugar a unas diligencias penales por un presunto delito relacionado con la violencia de género, a lo que añade que el denunciante incurrió en contradicciones y exageraciones y que no da  una explicación satisfactoria de las razones por las que no formuló denuncia hasta  tres semanas (en realidad dieciocho días) después.

El juzgador de instancia, según se ha tenido la oportunidad da comprobar en esta alzada gracias al visionado de la grabación del juicio, no permitió que se formulara ninguna pregunta sobre lo que sucedió en dicha gasolinera, ni sobre la denuncia por malos tratos, por entender que no eran esas los hechos que se enjuiciaban, la cuel es cierto, pero también lo es que nos encontrarnos ante unos  hechos verdaderamente extraños por la inusual, en los que dos personas que son pareja sentimental colìsionan en plena autovía tras un altercado en una gasolinera, entendiéndose por el magistrado que dicta la presente resolución que si su hubiesen admitido algunas preguntas sobre los hechos que precedieron y siguieron a la colisión en sí, tal vez se hubiesen obtenidos algunos datos de utilidad para la decisión a adoptar.

Al margen de lo anterior, se constata que el juez de instrucción ha declarado  acreditados unos hechos que no tienen soporte probatorio alguno, pues lo que  explica en su fundamento de derecho segundo (la denunciada, o bien no respetó la distancia de seguridad con el automóvil que le precedía, o se despisto y no prestó la atención debida) no se corresponde en absoluto ni con la versión del denunciante, que afirma que ………. le golpeó en dos ocasiones de manera intencional para sacarlo de la calzada y acabar con su vida (con lo que nos moveríamos en el ámbito de un homicidio o unas lesiones dolosas), ni con la de la denunciada, que afirma se encontró de pronto con que delante de ella circulaba su entonces novio, el cual frenó bruscamente, no pudiendo ella evitar la colisión.

(…) Así las cosas, en el plenario solo se produjeron las declaraciones de los implicados y la prueba documental que obra unida en la causa (además de dos  periciales propuestas por la defensa de cuyas conclusiones decidió prescindir el juzgador), debiéndose coincidir con el apelante de que al ser totalmente contradictorias e igualmente contundentes, estando precedido el choque por un  altercado que enfrentó a ambos, se ha de estimar el recurso interpuesto, al no existir datos objetivos que avalen cualquiera de las versiones proporcionadas, por lo que no se disipan las dudas que existen sobre la causa determinante de la colisión, y en esta tesitura lo mas prudente es el dictado de una fallo absolutorio por falta de pruebas, lo que hace innecesario el estudio del recurso formulado en nombre de ………, que se refiere a la responsabilidad civil»

En definitiva: mi patrocinada fue absuelta con todos los pronunciamientos favorables y la aseguradora -que la dejó abandonada a su suerte- ha pagado indebidamente al denunciante más de 6.000,00 euros. El desenlace no deja de asombrarme.

Para nuestra oficina en Marbella

Condiciones: Licenciado/a en Derecho, colegiado como abogado ejerciente o estar en disposición legal de colegiarse como abogado ejerciente. Imprescindible tener espíritu emprendedor y ánimo de aprender.

Funciones a desempeñar: Colaborar con letrados experimentados en expedientes reales, principalmente civiles y penales, bajo permanente tutela, tanto en ámbito judicial como extrajudicial.

Se valorará haber realizado cursos de Práctica Jurídica o experiencia previa así como el conocimiento de lenguas extranjeras. Imprescindible la correcta expresión escrita y oral: sólo podemos transmitir conocimientos jurídicos pero no suplir años de bachiller.

Se ofrece: Durante un período inicial de aprendizaje, que será de varios meses (a convenir con el interesado), se procurará al pasante la experiencia necesaria para desenvolverse en la práctica jurídica, sin retribución. Al término de ese periodo, se podrán establecer fórmulas de retribución, aunque en ningún caso con la modalidad de trabajo asalariado.

Interesados, pueden remitir CV a info@rodriguezbernal.com.

Más información: En nuestra página Web.

 

Exportación bienes culturalesHace unos dias fui entrevistado por el diario Veinte Minutos para el artículo «La crisis hace que la salida de arte al extranjero crezca un 13%», publicado el pasado lunes, 14 de enero, tanto en prensa escrita como en Internet.

Los tiempos difíciles que atravesamos contribuyen a activar la exportación de bienes culturales por dos razones principales:

1) La necesidad ha hecho que muchos familias se desprendan de los bienes culturales que atesoraban durante generaciones (cuadros, pequeñas esculturas o monedas).

2) La escasa disponibilidad económica del Estado que no puede afrontar el derecho de adquisición preferente.

En la actualidad son muchos los interesados que se acercan por nuestro despacho para solicitar información sobre la exportación de dichos bienes, que debe realizarse con conocimiento del sector pues se trata de una actividad expuesta a cuantiosas sanciones.

Mayor información sobre la exportación puede encontrarse en mi artículo «La  exportación de bienes culturales».

justiciaEl Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Torremolinos ha accedido a suspender cautelarmente un procedimiento de ejecución hipotecaria a instancia de la parte ejecutada, bajo la dirección letrada de Antonio Pedro Rodríguez Bernal, en tanto no se analiza la aplicación del derecho comunitario.

Entre otros motivos, se interesó la suspensión del procedimiento por estar pendiente la resolución de la Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Mercantil de  Barcelona (España) el 8 de agosto de 2011 — Mohamed Aziz/Caixa  d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-415/11) (2011/C 331/10).

Sobre dicho Asunto las conclusiones de la Abogada General del citado Tribunal, presentadas el 8 de noviembre de 2012, son contundentes al sostener que la normativa española sobre ejecuciones hipotecarias vulnera la normativa comunitaria, dado que es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Estima que no supone una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato que el consumidor que pretende instar la nulidad de las cláusulas deba soportar sin posibilidad de defensa la ejecución hipotecaria, la subasta de la vivienda y el desalojo de la misma, y que solo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios.

La Directiva europea exige que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para demostrar el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo que permita detener la ejecución forzosa. Considera que la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva exige que el órgano judicial que conoce del procedimiento declarativo deba disponer de la posibilidad de suspender de forma provisional el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree en perjuicio del consumidor una situación como la pérdida de la vivienda que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación.

Por ello desde el momento en que la Ley actual, de forma flagrantemente contraria al derecho comunitario, impide plantear oposición efectiva en el procedimiento se imposibilita hacer uso del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos y de aplicación del principio de legalidad.

Es de agradecer el Juzgado al que nos hemos dirigido haya tenido la sensibilidad de paralizar el procedimiento y estudiar a fondo las cuestiones planteadas, sin rechazarlas de plano como venía siendo habitual hasta hace muy poco en que la reacción social y el «redescubrimiento» del derecho comunitario (quién lo iba a decir) parecen haber abierto un camino inexorable hacia eso que algunos bienintencioandos siguen llamando «justicia».

Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Abogado

 

En este blog también: Remedios contra la ejecución hipotecaria

sentencia_judicialHoy publicamos reseña de esta importante sentencia lograda con la intervención letrada de DAVILA ABOGADOS, despacho con el que estamos asociados y con una brillante trayectoria en materia de derecho laboral y accidentes de trabajo. DÁVILA ABOGADOS tiene sedes en Cádiz, Sevilla, Madrid y Marbella, entre otras.

INDEMNIZACIÓN A LA VIUDA DE UN TRABAJADOR FALLECIDO POR MESOTELIOMA PLEURAL PROVOCADO POR EL TRABAJO EN CONTACTO CON AMIANTO. NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA.

Una nueva sentencia de la Sal de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictada el día 11 de Octubre de 2012, ha venido a confirmar la dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Cádiz de 29 de Junio de 2.011. Se trata de un proceso gestionado por DAVILA ABOGADOS.

La sentencia del Juzgado de Cádiz condenó a las empresas d Navantia e Izar Construcciones  (sucesoras  de los antiguos Astilleros Españoles) a pagar a la viuda e hijos del trabajador fallecido la cantidad de 97.231,68 Euros.

El trabajador fallecido era soldador y trabajó tanto en la factoría de Cádiz como enla de PuertoRealde los Astilleros Españoles hasta que en 1.990 quedó extinguida su relación laboral al ser declarado en Invalidez  por hipoacusia profesional, habiendo iniciado su trabajo en el año 1.956.

La sentencia de instancia declara probado que el trabajador, como soldador realizada su actividad en espacios o recintos cerrados, a veces junto a quienes colocaban o retiraban material de amianto. También considera probado que la empresa no ponía a disposición del personal  mascarillas o extractores eficaces para eliminar o disminuir la inhalación del polvo de amianto así como que estuvo expuesto e inhaló polvo de amianto en el tiempo que trabajó en el Astilleros de Cádiz de1.956 a1.969.

Del mismo modo,  la referida sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Cádiz reitera que la principal causa del  mesotelioma pleural es la exposición al amianto y que no se requiere una exposición prolongada e intensa al polvo de amianto sino que existe también riesgo en exposiciones débiles y puntuales y especialmente para las puntuales intensas.

Destaca dicha sentencia que el interesado estuvo expuesto a inhalación de  fibras de amianto,  dado que este material era manipulado y cortado con sierra, cincel o martillo directamente por los trabajadores.

También puntualiza la sentencia inicial  la falta de constancia de que la Empresa, durante  la prestación de servicios del fallecido,  realizara ningún tipo de evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el recinto y que no se hicieron mediciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto ni se formó ni informó a los trabajadores al respecto, como tampoco que se facilitaran equipos de protección adecuados y de uso obligatorio ni que se practicaran reconocimientos médicos específicos.

La sentencia declara probado asimismo la exposición directa e indirecta de los trabajadores de los astilleros de la Bahía de Cádiz al amianto y que este material se utilizaba como aislante en salas de máquinas, de bombas, aislamientos y carcasas de calderas, camarotes y otros usos y zonas de los buques,  especialmente en reparación.

La indicada sentencia considera comprobada la existencia de  una relación directa de causalidad entre las condiciones de trabajo con amianto, descritas anteriormente y la producción del mesotelioma que causó la muerte del trabajador, tras un largo proceso de desarrollo de la enfermedad y en su virtud condena a las empresas indicadas a pagar a la viuda e hijos la cantidad de  97.231,68 Euros.

La sentencia de la Sala de lo Social, que desestima el recurso de la empresa y confirma íntegramente la de instancia,  resuelve la alegación de la empresa relativa a la prescripción de la acción para la reclamación de la indemnización por los daños y perjuicios como consecuencia del fallecimiento del trabajador y sienta la doctrina, en línea con la mantenida por el Tribunal Supremo,  que el día inicial a los efectos de computo de los plazos de prescripción no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales. Y así proclama que  la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse.

De este modo y siguiendo la doctrina del TS establece que “ es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellos se derivan. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios “ ( STS de 4/7/2006 ).

La Sala aplica esta doctrina también a los supuestos de fallecimiento,  confirmando así la posición mantenida en la sentencia de instancia que había rechazado la excepción de prescripción de la acción, considerando efectivamente que el día inicial para computar el plazo de prescripción de la acción, un año, debe ser considerado como aquel en que la viuda tiene conocimiento de la resolución que le otorga la prestación de viudedad.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia del T.S.J. viene a confirmar la línea mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18/5/2011, 16/1/2012 y 14/2/2012, en relación con la cuestión relativa a determinar si en la época de prestación de servicios a la empresa existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores, frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, señalando claramente que el contenido de las normas entonces vigentes era demostrativo de la existencia de unas reglas especificas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

A).- La Orden 31 de Enero de 1.940, que aprobó el Reglamento General  de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( BOE 28-2-1940 ) en la que se contiene normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos.

B).- La Orden 7 de marzo de 1.941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional ( BOE 18/03/1.941 ), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico.

C).- El Decreto de 10 de Enero de 1.947 ( creador del seguro de enfermedad profesionales BOE 21/01/1.947 ), que deroga en parte la Orden de 7 de marzo de 1.941 y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la “ neumoconiosis ( silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc ) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..” relacionándola, entre otras, “ con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral – pétreo o metálico – , vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad “ ( anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D).- El Decreto de 26 de Julio de 1957 ( por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores- BOE 26/8/1.957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera “ nocivos” ( conforme se explica en su Preámbulo ), incluyendo entre las actividades prohibidas el “ Asbesto, amianto ( extracción, trabajo y molienda “.

E).- El Decreto 792/1961 de 13 de abril ( sobre enfermedades profesionales y otra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional ( BOE 30-5-1961 ), en la que se incluye también como enfermedad profesional de “ asbestosis “ por “ extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto ( trituración, cardado, hilado, tejido ). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento “ ( art. 2 en relación con su Anexo de “ Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas “); estableciéndose, dentro de las “ normas de prevención de la enfermedad profesional “ ( arts. 17 a 23 ), la exigencia de “ mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado “ y el que “ Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros.

F).- El Decreto 2414/1961, de 30 de Noviembre ( BOE 7/12/1961 ), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire ( Anexo II ).

G).- La Orden de 12 de Enero de 1.963 ( BOE  13-03-1963 ), dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 de abril y el art.39 del Reglamento de 9 de Mayo de 1.962, donde se concretan normas sobre las “ asbestosis “ y para los conocimientos médicos previos “ al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico”, así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos “ cada seis meses “ ( plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales ) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico.

H).- La Orden de 9 de Marzo de 1.971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo ( BOE 16 y 17 de Marzo de 1971 ), en la que se establece como obligación del empresario “ adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa “ ( art. 7.2 ) ; que “ En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita “ ( art. 32.2 ); que 1.- los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos… que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.

La sentencia concluye, en armonía con la doctrina del Tribunal Supremo señalando que la existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aún de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible y el hecho de que la empresa no hay acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en  tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a titulo de culpa a quien incumplió tal normativa, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada demostrando que se actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el artículo 1.105 del Código Civil (STS 1/2/2012).

Finalmente la posición que venimos manteniendo desde hace años, indicada anteriormente, ha sido acogida ya como doctrina consolidada por el Tribunal Supremo y aplicada de forma indudable por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo cual es, además de una adecuada respuesta jurídica, un acto de justicia que al menos supone una pequeña reparación al sufrimiento de estos trabajadores afectados por enfermedades tan graves y un reconocimiento de la negligente actuación de los dirigentes de Astilleros Españoles (recordemos empresa pública del INI) durante muchos años.

El despacho de abogados Dávila y Asociados, con el que estamos asociados, organizará la Jornada profesional de estudio y análisis de las particularidades de los concursos de acreedores en el sector inmobiliario, turítistico y deportivo, que se desarrollará a finales de noviembre y principios de diciembre de 2012.

Pueden encontrar aquí mas información en el folleto adjunto, del que transcribimos el propósito de tal evento:

OBJETIVO

El objetivo es claro, la organización de un Campeonato de Golf Amateur de alto nivel en la Costa del Sol, vinculado directamente con el sector de profesiones jurídicas, combinando la actividad deportiva con la actividad de estudio de carácter jurídico-legal de uno de los temas que más se demanda en la actualidad, el concurso de acreedores.

Se trata de un evento único ya que combina un campeonato de golf destinado a profesiones jurídicas y una jornada dedicada a derecho concur sal, concretamente dedicada a “El concurso de acreedores en el sector inmobiliario, deportivo y turístico,” en el que se analizarían las características prácticas y teóricas de los procedimientos concursales en estos sectores económicos de tanta importancia en la Costa del Sol y en general en Andalucía, con presencia de expertos en la materia (Magistrados de lo Mercantil, Profesores de Universidades, Abogados, Administradores Concursales, Directores de Bancos, ).

Por tanto la combinata Jurídico-Deportiva Marbella, una idea original que se desarrolla por primera vez y que iría destinada al amplio abanico de profesiones vinculadas al mundo del Derecho, Magistrados, Jueces, Secretarios, Oficiales de Justicia, Fiscales, Forenses, Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Notarios, Registradores, Abogados del Estado, Cuerpos Jurídicos de las distintas administraciones, empresas e instituciones públicas. En fin todo el amplio espectro de lo que conocemos como profesiones jurídicas o vinculadas directamente con el mundo del Derecho.

Estamos convencidos del éxito rotundo que conllevará este evento al contar con un grupo tan selecto de profesiónales, estudiar y profundizar en la materia de trabajo que actualmente demanda mas profesionales (derecho concursal) y el toque distinguido y único de disfrutar del GRAN PREMIO PROFESIONES JURÍDICAS DE GOLF.

Bajo la dirección letrada de Antonio Pedro Rodríguez Bernal, con fecha de 24 de septiembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil R. contra la entidad bancaria B., declarando nulo un contrato de permuta de intereses denominado Clip Bankinter 7 1.5, condenando a la entidad bancaria a devolver «la suma de 48.022,62 € más los intereses legales a contar desde la fecha de los respectivos desembolsos y abonos trimestrales» y a satisfacer las costas procesales causadas.

Practicada la prueba en el acto del juicio, el juzgado ha entendido, de conformidad a la demanda, que el producto ofrecido y contratado, que era un swap de intercambio de intereses disfrazado, podía considerarse como de «alto riesgo», quedando acreditado que no se dió la oportuna información a la que están obligadas las entidades financieras.

Así, extraemos algunos pasajes de la sentencia:

«No consta acreditado que se haya proporciando al cliente la documentación e información necesarias para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba y de los riesgos que comportaba en caso de que se produjese una importante bajada de los tipos de interés, como de hecho ocurrió. Tampoco ha quedado probado que al cliente se le hiciera una demostración explicativa en distintos escenarios de tipos de interés aplicables (fundamento de derecho segundo)»

«(…) el contrato denominado de gestión de riesgos financieros debemos calificarlo como complejo, ya que de la simple lectura del mismo en modo alguno podemos entender que cualquier persona sin conocimientos bancarios puede llegar a tener conocimiento del contenido del mismo (fundamento de derecho segundo)»

«(…) el actor contrató en la creencia de que se trataba de un contrato que garantizaba el pago durante cinco años de unas mismas cuotas sin que se produjera una variación de los tipos de interés pactados, desconociendo las particularidades del contrato y en especial las graves consecuencias económicas de una bajada de tipos de interés (fundamento de derecho segundo)»

«El actor no tuvo conocimiento de que se trataba de un producto bancario de alto riesgo, con un evidente desequilibrio para las partes, ya que la entidad bancaria se reservaba facultades de resolución sin penalización sin concurrían circunstancias sobrevenidas en el Mercado, que a juicio del Banco, alterara sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta de los productos tal y como consta en la condición general quinta, mientras que el cliente solamente podría solicitar la cancelación en las fechas incluidas en las ventanas de cancelación. Es evidente que se deja a la voluntad de la entidad bancaria la posibilidad de la resolución del contrato en términos vagos y genéricos (fundamento de derecho segundo)»

«Igualmente ha quedado acreditado el desquilibrio entre las liquidaciones a favor o en contra del cliente según se tratara de subida o bajada de tipos de interés (fundamento de derecho segundo)»

«Debemos concluir que la actora, en concreto su representante legal, carecía de conocimientos financieros , no fue asesorado debidamente respecto del producto que le fue ofrecido por la demandada, por lo que confiado en la información que le fue facilitada por el director de la sucursal de la entidad demandada y depositando su confianza en el mismo decició contratar el Clip Bankinter como quedó acreditado en el acto del juicio (fundamento de derecho tercero)»

 
Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Abogado

Rodríguez Bernal Abogados y Consultores se asocia con el prestigioso despacho Ramón Dávila y Asociados. Con esta integración  ampliamos el ámbito territorial y abarcaremos campos jurídicos que hasta ahora no se habían ofrecido a nuestra distinguida clientela, en especial, el derecho laboral y el derecho concursal que exitosamente ha desarrollado dicha firma en más de 30 años de ejercicio profesional.

A través de Ramón Dávila y Asociados, podremos ofrecer nuestros servicios no sólo en Torremolinos y Marbella, sino también en Cádiz, Sevilla, Ibiza y Madrid.

En adelante, habrá intercambio de contenidos en los blogs de ambos despachos y en las respectivas páginas Webs.

Estamos convencidos de que esta nueva andandura reportará grandes beneficios a la clientela de ambas firmas y a todos sus componentes.

Cordialmente,

Antonio Pedro Rodríguez Bernal

requisitos residencia unión europeaIntroducción

La persistente crisis económica también ha supuesto importantes modificaciones en el régimen de estancia y residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares. El criterio  permisivo existente en España en virtud del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por el que cualquier ciudadano de la Unión Europea y los familiares contemplados en dicho Real Decreto, sin tener que acreditar prácticamente ninguna requisito, tan sólo el de portar un pasaporte y el de figurar empadronado en un municipio español, podían residir en España, se ha modificado recientemente por la disposición final quinta del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones. Dicha modificación ha supuesto un endurecimiento de las condiciones exigidas para el disfrute del estatuto de residente de ciudadano de la Unión Europea.

Realmente lo que hace dicho Real Decreto es trasponer en toda su extensión la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuyo artículo 7 regulaba las condiciones que debían cumplirse en aquellos casos en los que un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Espacio Económico Europeo deseara residir en otro Estado miembro, distinto del que es originario, por un período superior a tres meses.

Consecuencia de dichas modificaciones, con fecha de 9 de julio de 2012 se emitió la Orden PRE/1490/2012, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Hemos de señalar que estas órdenes e instrucciones suelen estar sujetas a continuo cambio por lo que siempre conviene preguntar en las correspondientes comisarías de policía o asesorarse de algún experto antes de acometer cualquier gestión. Nos limitaremos a exponer lo que señala dicha Orden, actualmente en vigor en combinación con los establecido en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Derecho de residencia superior a tres meses

Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza tienen derecho de residencia en España por un periodo superior a tres meses si cumplen las condiciones previstas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Estas condiciones son las siguientes:

1) La solicitud de inscripción en el Registro Central de Extranjeros se habrá de presentar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente.

2) El plazo de presentación será de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro

Subsanación:

Si la solicitud de inscripción no reúne los requisitos necesarios para su tramitación, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane las faltas o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución motivada, que no agota la vía administrativa, y que podrá ser objeto de recurso de alzada

Documentación acreditativa

En todos los casos:

Junto a la solicitud deberá presentarse pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.

Trabajadores por cuenta ajena

Deberán aportar una declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo. Estos documentos deberán incluir, al menos, los datos relativos al nombre y dirección de la empresa, identificación fiscal y código cuenta de cotización.

En todo caso, se admitirá la presentación del contrato de trabajo registrado en el correspondiente Servicio Público de Empleo o documento de alta, o situación asimilada al alta, en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Trabajadores por cuenta propia

Aportarán una prueba de que trabajan por cuenta propia.

En todo caso, se admitirá la inscripción en el Censo de Actividades Económicas o la justificación de su establecimiento mediante la inscripción en el Registro Mercantil o el documento de alta o situación asimilada al alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, si bien no será necesaria la aportación de esta documentación si el interesado consiente la comprobación de dichos datos en los Ficheros de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Agencia Tributaria.

Personas que no ejerzan una actividad laboral en España

Deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión.

2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado. Estas cifras orientativas, para el año 2012, pueden encontrarse

Estudiantes

(Incluidos los que cursen enseñanzas de formación profesional), deberán presentar documentación acreditativa del cumplimiento de las siguientes condiciones:

1.º Matrícula en un centro, público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente.

2.º Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país siempre que proporcione una cobertura completa en España. No obstante, se estimará cumplida esta condición si el estudiante cuenta con una tarjeta sanitaria europea con un período de validez que cubra todo el periodo de residencia y que le habilite para recibir, exclusivamente, las prestaciones sanitarias que sean necesarias desde un punto de vista médico, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista.

3.º Declaración responsable de que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La participación en programas de la Unión Europea que favorecen intercambios educativos para estudiantes y profesores se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de estos requisitos.

Aplicación del derecho de residencia superior a tres meses a familiares

En similares términos se regula el derecho de residencia de los familiares de las personas mencionadas en los párrafos precedentes, cualquiera que sea la nacionalidad del familiar (aun cuando no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, y acompañen al ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza)

La normativa comprende dentro del concepto familiar a las siguientes personas:

En el caso de que quien ostente la residencia originaria sea un estudiante, podrá residir con éste, su cónyuge o pareja de hecho inscrita en el correspondiente registro público y los hijos a cargo.

En el caso de que quien ostente la residencia originaria sea otra persona distinta a estudiante (trabajadores por cuenta propia o ajena o quienes no ejerzan actividad laboral), podrán gozar de residencia su cónyuge o pareja de hecho inscrita en un registro público, sus descendientes directos y a los de su cónyuge o pareja registrada, menores de 21 años o incapaces o mayores de dicha edad que vivan a su cargo, así como a los ascendientes directos y a los del cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo.

Si estos  familiares no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza, deberán solicitar la expedición de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

Fdo. Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Abogado

Los bienes del patrimonio histórico español (PHE) no pueden circular libremente por el mundo, ni siquiera dentro de la Unión Europea, pese a la existencia de un Mercado Único y de libertad de circulación de personas, bienes y capitales. La exportación de dichos bienes, en la mayoría de los casos, está sujeta a autorización administrativa.

Por exportación no sólo se entiende la venta o la enajenación internacional de una de una obra del PHE, sino que, en el ámbito de la normativa, tanto nacional como internacional, el concepto tiene un sentido mucho más amplio.

Asimismo, conviene precisar que el régimen jurídico de las exportaciones de bienes culturales establecido en la Ley de Patrimonio Histórico Español, y del sistema de autorizaciones, se ha visto muy matizado por la normativa de la Unión Europea, particularmente por el Reglamento (CEE) nº 3911/1992 del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportación de bienes culturales; en cuanto a la represión de la exportación, puesto que hablamos de tráfico internacional de bienes, la normativa española debe conjugarse tanto con la normativa europea como con los distintos tratados de ámbito universal ratificados por España, que en resumen tratan de reconducir el problema de la colisión de jurisdicciones y el conflicto de leyes.

Prescindiremos del análisis global de la problemática que encierra la exportación -tanto legal como ilegal- de bienes culturales y nos ceñiremos a ofrecer unas sencillas líneas generales que encontramos en la normativa española. El lector deberá tener en cuenta que hablamos de una materia especialmente delicada y que no a todas las exportaciones se le aplica la misma normativa, por lo que deberá buscar asesoramiento experto.

Concepto de Exportación y de bienes exportables

A efectos de la Ley de PHE, se entiende por exportación la salida del territorio español de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español. En el concepto de exportación se comprende cualquier acto u operación que implique una salida del bien del territorio y no sólo la venta de un bien a adquirente situado en un tercer país -no miembro de la Unión Europea-. Incluso la mera cesión temporal de bien, por ejemplo, a fin de exposición museística o investigación, se encuentra comprendida en el concepto.

No todos los bienes del PHE son exportables y no todos esos bienes están sujetos a limitación.

Bienes culturales inexportables

Exportación de bienes culturales - Rodríguez Bernal Abogados de Marbella

No son exportables, por disposición expresa de la Ley: 1) aquellos bienes que por su pertenencia al Patrimonio Histórico Español, la Administración del Estado declare expresamente inexportables, como medida cautelar hasta que se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en la Ley; y 2) los bienes declarados de interés cultural, salvo que se trate de una salida temporal de España, cumpliendo ciertas condiciones y garantías especificados en la preceptiva autorización administrativa o dicha salida se lleve a cabo como consecuencia de acuerdos intergubernamentales de permuta.

Tambíen existen otros bienes implícitamente inexportables, como los pertenecientes a las Instituciones Eclesiásticas, los que sean propiedad de las Administraciones Públicas, los que pertenezcan al Patrimonio Nacional, al Patrimonio Arqueológico y, provisionalmente, aquellos que tengan incoado un expediente sobre declaración de bien de interés cultural. Estos bienes podrían salir temporalmente de España o permutarse en términos similares a los mencionados en el párrafo precedente.

Bienes exportables bajo autorización administrativa

Están sujetos a autorización administrativa, que habrán de solicitar los propietarios o poseedores, los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español con más de cien años de antigüedad y, en todo caso, los inscritos en el Inventario general de aquellos bienes muebles del Patrimonio Histórico Español no declarados de interés cultural que tengan singular relevancia. También, cautelarmente, aquellos que tengan incoado expediente de inclusión en dicho Inventario. La exportación de estos bienes no sólo está sujeta a autorización administrativa sino que desde la solicitud de autorización existe un derecho de adquisición preferente que podrá ejercitar la Administración.

Bienes exportables bajo autorización administrativa que se concederá siempre

Bienes muebles cuya importación haya sido realizada legalmente y esté debidamente documentada de modo que el bien importado quede plenamente identificado. Durante el plazo de diez años, desde que se produjo la importación, tales bienes podrán exportarse previa licencia de la Administración del Estado, que se concederá siempre que la solicitud cumpla los requisitos exigidos por la legislación en vigor, sin que pueda ejercitarse derecho alguno de preferente adquisición respecto de ellos.

Bienes exportables libremente

Residualmente, son exportables libremente aquellos que no se encuentran comprendidos en los apartados anteriores. Es decir, bienes integrantes de patrimonio histórico con menos de 100 años de antigüedad y bienes con más de 100 años de antigüedad que no tengan ninguna relevancia para el Patrimonio Histórico. Esta aseveración por muy obvia que parezca encierra algunas cuestiones transcendentales en esta disciplina.

¿Cómo podemos saber si un bien, con más de 100 años de antigüedad que no se encuentra inscrito ni en el Registro de Bienes de Interés Cultural ni en el Inventario, puede tener alguna relevancia para el PHE y por tanto estar sujeto a autorización administrativa de exportación? La genérica y abstracta definición de PHE deja al propietario de estos bienes en una evidente inseguridad jurídica, lo que en algunos casos, y ante la ignorancia, le pueda servir para eximirle de responsabilidad penal por sus infracciones.

Solicitud de exportación y paralela oferta de venta irrevocable a favor de la Administración

Con carácter general, siempre que se formule solicitud de exportación, la declaración de valor hecha por el solicitante será considerada oferta de venta irrevocable en favor de la Administración del Estado que, de no autorizar dicha exportación, dispondrá de un plazo de seis meses para aceptar la oferta y de un año a partir de ella para efectuar el pago que proceda. La negativa a la solicitud de exportación no supone la aceptación de la oferta, que siempre habrá de ser expresa.

La solicitud del permiso de exportación se remitirá al Ministerio de Cultura, salvo en las Comunidades Autónomas que tengan asumidas competencias de tramitación de estas solicitudes.

Plazo de resolución y sentido positivo del silencio administrativo

La resolución de la solicitud de permiso de exportación deberá dictarse en el plazo de tres meses, a partir de la fecha en que dicha solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los registros del órgano administrativo competente. Transcurrido este plazo sin que haya recaído resolución expresa, podrá entenderse que aquélla es estimatoria de la solicitud.

La resolución presunta, como es natural, requiere la emisión de la correpondiente certificación, que estará a cargo de la Dirección General de Bellas Artes y Archivos del Ministerio de Cultura.

Tasa

La autorización para la exportación de cualquier bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español estará sujeta a una tasa, salvo que se trate de una exportación de bienes muebles que tenga lugar durante los diez años siguientes a su importación (y cumpla ciertos requisitos legales); de una salida temporal legalmente autorizada; o la exportación de objetos muebles de autores vivos.

Sanciones

La contravención de las disposiciones sobre exportación de bienes del PHE puede dar lugar a diferentes sanciones de variada naturaleza.

a) La atribución de los bienes ilegalmente exportados al Estado

Pertenece al Estado los bienes muebles integrantes de PHE exportados sin la preceptiva autorización (lo que también se aplicará por deducción lógica a los bienes inexportables)

b) Delito de contrabando

La exportación de un bien mueble integrante del Patrimonio Histórico Español que se realice sin la autorización preceptiva, puede constituir delito, o en su caso, infracción de contrabando, de conformidad con la legislación en esta materia. Serán responsables solidarios de la infracción o delito cometido cuantas personas hayan intervenido en la exportación del bien y aquellas otras que por su actuación u omisión, dolosa o negligente, la hubieren facilitado o hecho posible.

Según la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, comenten delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

Con carácter general quienes cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años (en su mitad superior) y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.

Accesoriamente se decretará el comiso de los bienes.

c) Infracciones administrativas

Salvo que sean constitutivos de delitos, la exportación ilegal constituye infracción administrativa sancionable, cuando el daño causado sea valorable económicamente, con multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado. En los demás casos con multa de hasta 601.012,10 euros.

Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Abogado experto en Patrimonio Histórico
 
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