Con bombos y alharacas se ha promulgado el Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Como todo decreto ley se promulga con carácter de urgencia. En este caso la justificación de tal urgencia radica en la negligencia del legislador que se le olvidó trasponer al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el plazo estaba llegando a su fin lo que podría haber ocasionado alguna sanción de la UE. Otra excusa menor, para disfrazar el desatino, fue el colapso que sufre la Administración de Justicia, que se espera aumente con motivo de los recortes derivados de la crisis y del incremento de la litigiosidad. Los Colegios de Abogados han organizado jornadas y cursos para dar acceso a esta nueva profesión. ¿Realmente es una novedad? ¿Conseguirá su objetivo de descargar trabajo a los tribunales?
Como soy pesimista por naturaleza voy a exponer algunos inconvenientes que hacen que la nueva profesión tenga más forma que fondo y más imagen que efectividad. Espero sinceramente equivocarme.
1) La función del mediador es de ámbito reducido: Como su propio nombre indica el mediador media y no resuelve. Al contrario que el árbitro, que ha de decidir las cuestiones que se sometan a su conocimiento, el mediador tiene como función acercar a las partes, siendo estas las que deciden. Por mi experiencia sé que cuando alguien acude a un abogado ya ha agotado todas las vías de entendimiento y difícilmente una relación tan deteriorada se puede ya arreglar por la amigable vía de la mediación. Creo que el éxito de esta figura se habrá de basar en la intevención muy temprana de lo contrario poca eficacia podria ofrecer.
2) Instrumentos ya existentes. La eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación consiste en elevar a público el acuerdo, por lo que el mediador y las partes habrían de comparecer en la notaría para otorgar el correspondiente instrumento público. Esa misma facultad ya la tenían las partes antes del Decreto Ley (y la siguen teniendo en la actualidad) sin necesidad de pagarles a un mediador. Los acuerdos plasmados en escritura pública goza de fuerza ejecutiva siempre que cumplan requisitos establecidos en el artículo 517.1.2.4º del Ley de Enjuiciamiento Civil: “escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”. Esta escritura pública puede contener acuerdos transaccionales. De hecho en la práctica habitual son frecuentes los “reconocimientos de deuda” con el único fin de fijar posiciones entre las partes y permitir al acreedor acudir al procedimiento ejecutivo si el deudor incumple.
3) Cierta incompatibilidad entre la figura del mediador y la del abogado. El abogado no podrá intervenir como mediador en asuntos relacionados con sus clientes por incompatibilidad de intereses (artículo 13.5 RDL). Además, egoístamente, ¿cuántos abogados recomendarían a sus clientes acudir a un mediador externo cuando tal intervención no es obligatoria y podría suponer perder el asunto e, incluso, el cliente?
4) La mediación no es gratuita. Haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá el coste por igual entre las partes, salvo pacto en contrario. El mediador podrá exigir una provisión de fondos (artículo 15 RDL). Ello supone que el justiciable pueda sufrir doble carga en las costas procesales. Mientras que el Anteproyecto establecía (artículo 18) que el coste de la mediación podría incluirse como concepto en la tasación de costas en el procedimiento ulterior, el RDL suprime esta inclusión convirtiendo la mediación en una carga que puede resultar ociosa.
5) Una profesión al alcance de demasiada gente. Pese a que la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, origen del RDL que nos ocupa, deja a elección del Estado miembro la elección del profesional que habrá de desarrollar la función de mediación, el RDL opta por una socialización de la profesión y posibilita el acceso a la misma a cualquier persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles y cuente con una formación específica para ejercer la mediación. Esta formación deberá transmitir a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico (artículo 11 RDL). Estos cursos se imparten en pocas horas, no requieren experiencia previa y desde luego no están dirigidos a proporcionar una sólida formación jurídica por lo que difícilmente se puede garantizar la impecable calidad de los acuerdos, especialmente, cuando se hayan de tratar complicadas cuestiones de derecho civil y mercantil.
El anteproyecto (artículo 14), al menos, establecía que el mediador habría de poseer como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado, requisito que también se ha dulcificado en la última redacción que ya no exige titulación superior.
6) La mediación siempre es voluntaria. Prueba de lo poco que se espera de esta nueva actividad, es que la obligatoriedad del intento de mediación fue suprimida en la última redacción. En el Anteproyecto se contemplaba como obligatorio el intento de mediación en las reclamaciones de cantidad y establecía la correspondiente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Conclusión:
En mi opinión, la única razón que justificaría hacer el curso de mediador es que ahora lo puedes sacar en un par de semanas online. Tal vez dentro de un tiempo quiera dotarse a esta figura de la consistencia jurídica de la que ahora, creo, que carece y se exija alguna cualificación que no se encuentre al alcance de cualquiera. Aprovechen pues y adornen sus paredes con un nuevo título que pueden conseguir en corto tiempo y con poco esfuerzo.
Las ejecuciones hipotecarias han cobrado lamentable actualidad. Un significativo porcentaje de los asuntos distribuidos por el turno de oficio son ejecuciones hipotecarias. Los demandados preguntan qué hacer. Y pocas son las soluciones que podemos ofrecer.
El procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento expeditivo y rápido -de ejecución-. Para el lector que no esté familiarizado con la terminología procesal podemos decir que, en general, todo juicio tiene dos partes: una declarativa, donde el juez conoce el fondo del asunto, se practican las pruebas admitidas, se declara quién tiene derecho y, en su caso, se condena a pagar una suma o a realizar un prestación de hacer o a abstenerse de llevarla a cabo o, por el contrario, se dicta sentencia absolutoria. Obtenida así una resolución, la parte condenada puede avenirse a cumplir voluntariamente lo determinado en la resolución o no hacerlo; en cuyo caso se inicia una segunda fase, donde el vencedor pide al juez la ejecución forzosa.
Puesto que la hipoteca se constituye en escritura pública (un título ejecutivo), la ley procesal permite iniciar la segunda parte del procedimiento -el de ejecución- directamente. En este procedimiento las posibilidades de oposición -y de defensa- se reducen significativamente, pues se parte de la certeza del contrato de préstamo y de la deuda. Las posibilidades de oposición se encuentran taxativamente esteblecidas en la Ley de enjuiciamiento. Son las siguientes:
- Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.
- Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. Para ello el ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante. No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.
Como puede apreciarse las posibilidades de oposición son mínimas. Ni siquiera probar el pago íntegro del préstamo, la nulidad del título o cualquier otra circunstancia semejante serviría para suspender el procedimiento de ejecución. Imagínense el improbable caso de que el banco luego de recibir la totalidad del importe del préstamo se niega a otorgar escritura de cancelación de la hipoteca. ¿Qué podría hacer el deudor?
Para hacer valer todas estas cuestiones el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado deberán iniciar el procedimiento declarativo que corresponda que correrá paralelo al procedimiento de ejecución. La Ley de Enjuiciamiento enumera, en lista no cerrada, alguno de los supuestos que pueden dar lugar al inicio de dicho procedimiento ordinario: “cualquier reclamación (…) incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda” (art. 698.1 LEC).
El inicio de dicho proceso no conllevará el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin embargo cabe la posibilidad, expresamente contemplada en la Ley, de que en el procedimiento así iniciado pueda solictarse el aseguramiento de la efectividad de la sentencia que pudiera recaer con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el paralelo procedimiento de ejecución hipotecaria se exija al deudor. El tribunal podrá acceder a esta solicitud, decretando la retención, si en vista de los documentos que se presenten, estima bastantes las razones que se aleguen. Obviamente, si se está alegando que se ha pagado todo o parte del crédito, entre esos documentos deberán incluirse los correspondientes resguardos de abono.
Si quien pidiese la retención careciere de solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor. Lo que en ocasiones puede resultar un obstáculo insalvable habida cuenta de que el deudor hipotecario puede encontrarse en precaria situación económica.
La retención acordada se alzará en cualquier momento si el acreedor hipotecario afianza a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener.
Además de por estar afectadas de un particular régimen jurídico, una de las razones para buscar asesoramiento jurídico experto en operaciones relacionadas con obras de arte y pertenecientes al Patrimonio Histórico es la fiscalidad.
La venta de obras de arte a menudo se ve envuelta de un componente transnacional, en la que comprador y vendedor son de distinta nacionalidad y sujetos a distinta ley personal. Tratándose de bienes muebles, también es frecuente que la perfección de la venta tenga lugar en el extranjero, sea dentro de la Unión Europea o en territorio extracomunitario, por lo que el régimen fiscal suele sufrir alteraciones sustanciales.
No siendo objetivo de este blog ilustrar a los lectores sobre los distintos escenarios que pueden darse en cada operación, simplemente nos limitaremos a ofrecer algunos apuntes jurídicos sobre la cuestión, cuando la compraventa y las gestiones previas, coetáneas o subsiguientes tienen lugar en territorio español.
En lo que respecta a la venta pueden converger varias relaciones jurídicas sujetas a su particular tributación. Por un lado, una operación nuclear, la compraventa en sí misma; y por otro, diversas actuaciones paralelas o accesorias íntimamente relacionadas con la venta y, en especial, la presencia de uno o varios intermediarios (marchantes, galerías de arte o comisionistas) que han prestado un servicio al comprador o al vendedor y que perciben unos emolumentos por ello.
Nos ceñiremos en esta entrada a la tributación aplicable al vendedor y al comprador, en la que puede distinguirse una tributación directa y otra indirecta, y dentro de esta división, cabría diferenciar entre ventas realizadas por empresarios y ventas llevadas a cabo por particulares.
Tributación indirecta
Venta realizada por empresarios
La tributación más inmediata es la que surge con la transmisión y supone un porcentaje sobre el precio de la obra o la ganancia obtenida. Podríamos distinguir entre un régimen general y régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades, y objetos de colección.
Régimen general
Si la transmisión la realiza un empresario, la operación estará gravada con IVA, si bien el tipo bascularía entre un 10 y un 21 %.
Tributaría al 10 % si la operación la realiza el propio autor o sus descendientes, o por empresarios o profesionales distintos de los revendedores de objetos de arte (no sometidos al régimen especial), cuando tengan derecho a deducir íntegramente el Impuesto soportado por repercusión directa o satisfecho en la adquisición o importación del mismo bien.
Tributaría al 21 % si la venta la realizara cualquier otro empresario.
Estos porcentajes reacen sobre el precio de venta la obra, lo que no ocurrirá si el empresario estaría sometido al régimen especial de bienes usados, objetos de arte, antigüedades, y objetos de colección, en cuyo caso el tipo impositivo no recae sobre la totalidad del precio sino sobre la ganancia obtenida, según vemos a continuación)
Régimen especial
El régimen especial de bienes usados, de objetos de arte, antigüedades y objetos de colección se aplicará exclusivamente a los sujetos pasivos que hayan optado expresamente por el mismo, al tiempo de presentar la declaración de comienzo de la actividad (que se efectúa mediante el modelo 036) o, en su caso, durante el mes de diciembre anterior al inicio del año natural en que deba surtir efectos, entendiéndose tácitamente prorrogada para los años siguientes en tanto no se renuncie expresamente a la misma.
Se aplicaría a los sujetos pasivos revendedores -empresarios- de bienes usados o de bienes muebles que tengan la consideración de objetos de arte, antigüedades u objetos de colección que hubieran optado por dicho régimen especial y en cuanto a las siguientes entregas de bienes:
1ª) Entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades u objetos de colección adquiridos por el revendedor a:
a) Una persona que no tenga la condición de empresario o profesional.
b) Un empresario o profesional que se beneficie del régimen de franquicia del Impuesto en el Estado miembro de inicio de la expedición o transporte del bien, siempre que dicho bien tuviese para el referido empresario o profesional la consideración de bien de inversión.
c) Un empresario o profesional en virtud de una entrega exenta del Impuesto.
d) Otro sujeto pasivo revendedor que haya aplicado a su entrega el régimen especial de los bienes usados, objetos de arte, antigüedades y objetos de colección.
2ª) Entregas de objetos de arte, antigüedades u objetos de colección que hayan sido importados por el propio sujeto pasivo revendedor.
3ª) Entregas de objetos de arte adquiridos a empresarios o profesionales en virtud de las operaciones a las que haya sido de aplicación el tipo impositivo reducido del 8%, por tratarse de los autores o sus derechohabientes.
Para el régimen especial son sólo objetos de arte, de colección o antigüedades aquellos que se enumeran expresan el artículo 136 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.
La peculiaridad económica del régimen consiste principalmente en que la base imponible por la entrega de tales bienes estará constituida por el margen de beneficio de cada operación aplicado por el sujeto pasivo revendedor, minorado en la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a dicho margen. A estos efectos, se considerará margen de beneficio la diferencia entre el precio de venta y el precio de compra del bien.
Tributación indirecta entre particulares
Si la venta se realiza entre particulares la operación estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, impuesto cedido a las Comunidades Autónoma por lo que habrá que estar a su normativa particular. A falta de regulación específica y teniendo una obra de arte la condición de bien mueble, la normativa estatal establece el tipo del 4 %. En la actualidad son pocas las Comunidades Autónomas que no han establecido sus propios tipos. La crisis ha producido el conocido efecto de elevar los tipos lo que también ha afectado a las obras de arte y antigüedades. Sin ir más lejos, en Andalucía, y por medio de la Ley 17/2011, de 23 de diciembre (modifica diversas normas con trascendencia tributaria), se establece un tipo incrementado al 8 % para las transmisiones onerosas de obras de arte y antigüedades.
Tributación directa
Es la que experimenta el vendedor a consecuencia de la venta, en el caso, y así suele ser, de que haya obtenido una ganancia patrimonial, esto es, haya vendido la obra por más precio del que la compró.
El impuesto aplicable variará en función de que el vendedor sea una persona jurídica, que tributa por el impuesto de sociedades, o una persona física, cuyos rendimientos estén sujetos al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Tratándose de persona jurídica la ganancia patrimonial integraría la base imponible como un rendimiento más y sobre esa cantidad total se aplicaría el tipo correspondiente: Tipo General de 35 % o, generalmente, si la cifra de negocios anual es inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos es inferior a 25 empleados (PYME), tributarán a un Tipo Reducido del 20 % para la base imponible comprendida entre 0 y 300.000,00 euros y 25 % para la base imponible restante.
Si se tratase de una persona física sus ganancias tributarían por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), distinguiéndose si quien vende es un empresario dedicado a dicha actividad o un particular. En primer caso la ganancia patrimonial tendría la consideración de rendimiento empresarial y tributaría según escala general progresiva (del 24.75 al 52 %). Si fuera un particular, tributaría por los tipos de renta de ahorro, que oscilan entre 21 y 27 %.
Para más información, visiten nuestra página web o contacten con nosotros directamente.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado y reconocido especialista en el derecho aplicable al Mercado del Arte, Patrimonio Histórico y Antigüedades. Ha intervenido en numerosas transacciones internacionales de valiosas obras de arte sea como abogado de las partes o de los marchantes participantes. Frecuentemente invitado a programas de radio o entrevistado en prensa escrita para tratar sobre asuntos de actualidad relacionados con el Derecho del Arte, Patrimonio Histórico y Antigüedades. Email: info@rodriguezbernal.com
El artículo 36 de la Ley del Patrimonio Histórico Español determina las cargas impuestas a los propietarios de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.
Estas cargas consisten en la conservación, el mantenimiento y la custodia. Su utilización se ve limitada (tanto en los bienes de interés cultural como en los bienes incluidos en el Inventario General) al uso pacífico y no arriesgado de los bienes. Sólo se acoge el uso ordinario de los bienes. El cambio de uso debe aprobarse por los Organismos competentes para la ejecución de la Ley (normalmente los propios de la Comunidad Autónoma.)
Las obligaciones de este artículo tienen como destinatarios a los propietarios de los bienes o, en su caso, a los titulares de derechos reales o los poseedores de tales bienes (usufructuarios, arrendatarios, incluso los nudos propietarios, limitadamente.)
El incumplimiento de los deberes impuestos ocasiona la intervención de los órganos encargados de la ejecución de la ley (normalmente, los de la Comunidad Autónoma donde se encuentren los bienes.) Se trata de una intervención graduada y creciente ante la persistencia o el nivel de incumplimiento. Podemos enumerarla de esta manera:
1º) Requerimiento. Este tendrá por objeto la constatación del incumplimiento y la concesión de un plazo para la corrección de los defectos observados. La norma prevé la posibilidad de otorgar ayudas para acometer las obras de mantenimiento o conservación, que habrán de figurar en el Registro de la Propiedad si se emplearen en bienes inmuebles.
2º) Fracasado el requerimiento, la Administración podrá ejecutar las obras (subsidiariamente). El precepto guarda silencio sobre la repercusión del coste de las obras, por lo que atendiendo al principio de legalidad que preside la actuación de la Administración, difícilmente esta podrá repercutir los costes en el propietario o detentador de los bienes.
3º) Independientemente de la actuación escalonada, señalados en los dos ordinales anteriores, en los casos más graves o que requieran la intervención urgente de la Administración, esta podrá acometer las obras necesarias directamente, escapando de la fórmula de la subsidiariedad antes comentada. Del mismo modo, tratándose de bienes muebles, puede ordenar su depósito en centros de carácter público. Este secuestro tiene naturaleza temporal y finaliza (salvo que medie expropiación) cuando cese la causas que originaron la situación de riesgo.
4º) Tratándose de bienes de interés cultural, la Administración puede pasar directamente, sin agotar las medidas indicadas en los ordinales 1º, 2º y 3º, a la expropiación forzosa del bien, siendo el incumplimiento constatado de las obligaciones causa de interés social para iniciar el expediente expropiatorio.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado
He decidido publicar en Bubok un antiguo trabajo -de 2006- que puede ser de utilidad para quien se atreva a interpretar la compleja situación geopolítica de los Balcanes, que he titulado «La Unión Europea y los Balcanes. Situación en 2006»
ABSTRACT: Este trabajo analiza las relaciones entre la Unión Europea y los estados balcánicos (exceptuando a Turquía.) Tras introducirnos en el complejo mosaico geopolítico, abordamos las expectativas de adhesión de los paises del sudeste europeo al abrigo del Pacto de Estabilidad para el Sudeste de Europa, los Acuerdos de Estabilización y Asociación y las Asociaciones Europeas. El artículo se detiene en Croacia, Bosnia-Herzegovina, la Antigua República Yugoslava de Macedonia, Albania, Bulgaria, Rumanía y en el proceso de descomposición de la Unión Estatal de Serbia y Montenegro, poniendo especial énfasis en la enquistada situación de Kosovo. El lector y el investigador podrán encontrar en este libro los instrumentos necesarios para comprender la situación balcánica, desde su conformación en la Historia Contemporánea hasta el año 2006, en que bullía el proceso de ampliación de la Unión Europea hacia el Este. Servirá para interpretar los importantes acontecimientos producidos con posterioridad a ese año.
Puede descargarse gratuitamente en: Librería Bubok
Hacemos un pequeño inciso en nuestra línea de artículos dedicados al Patrimonio Histórico y al Comercio Exterior para referirnos a un caso tributario en cuya resolución hemos tenido modesta participación y en el que una vez más se pone de manifiesto la clamorosa voracidad recaudatoria que se aprecia, últimamente, en todas las Administraciones.
En este caso, la Oficina Liquidadora de Benalmádena (Málaga) impuso un recargo del 5 % por presentación extemporánea de un día de la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) devengado por compra de una vivienda.
Según el artículo 102.1 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,
“El plazo para la presentación de las declaracionesliquidaciones, junto con el documento o la declaración escrita sustitutiva del documento, será de treinta días hábiles a contar desde el momento en que se cause el acto o contrato.”
Teniendo en cuenta la dicción literal de dicho artículo, la Oficina Liquidadora de Benalmádena, argumentaba, auxiliándose de algunas consultas vinculantes evacuadas por la Agencia Tributaria, que el plazo comenzaba a contar desde el mismo día en que se otorgó la escritura y no a partir del día siguiente como establece con carácter general el artículo 48.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 5.1 del Código Civil, que vienen a decir que en los plazos señalados por días, el cómputo comienza en el día siguiente de producirse la notificación o el hecho computable. Interpretación que puede conciliarse con la normativa tributaria a tenor del artículo 7.2 de la Ley General Tributaria que establece que “tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común”.
La Oficina Liquidadora incluía el día del otorgamiento como computable, lo que en la práctica era reducir el plazo de 30 a 29 días hábiles. Curiosamente, y que sepamos, el uso local siempre había sido contar a partir del día siguiente, por lo que el contribuyente se sorprendió que se le impusiera un recargo del 5 % cuando la autoliquidación se presentó dentro de los 30 días hábiles contados desde el siguiente.
El letrado que suscribe interpuso recurso de reposición contra la propia resolución del liquidador, pensando que en que tal vez se hubiera tratado de un error material o de cálculo. Sin embargo el Sr. Liquidador destimó el recurso, manteniéndose en sus argumentos.
Contra la desestimación se interpuso Reclamación Económica-Administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Málaga), Reclamación nº 29/05089/2010 (MA007), Concepto: ITPAJD, que después de dos años de tramitación se ha pronunciado en fallo de 11 de mayo de 2012, resolviendo, con expresa cita del artículo 5.1 del Código Civil (reproducido más arriba), “estimar la alegación formulada por la interesada y declarar que la autoliquidación presentada lo fue dentro del plazo legalmente establecido para ello, por lo que el recargo del 5% impuesto es contrario a la legislación vigente”, procediendo “estimar las pretensiones de la intersada y anular el acto impugnado, por considerar que el mismo no es acorde a derecho”, fallando “estimar la presente reclamación”.
Lo se publica en este blog al entender que dicha resolución puede ser de utilidad tanto a compañeros letrados como a contribuyentes víctimas de la excesiva voracidad recaudatoria de nuestros días.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal
(Abogado)
En una entrada anterior abordábamos el hallazgo casual de antigüedades dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Decíamos que tanto el descubridor como el propietario tenían derecho a un premio en metálico equivalente a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales.
Dicho esto, fue cuestión discutida determinar cuál habría de ser el valor objeto de cálculo, si el de las piezas efectivamente halladas o aprehendidas por el descubridor o el de la totalidad del yacimiento, cuando precisamente la noticia de ese hallazgo conduce a la Administración al descubrimiento del resto de piezas y elementos que constituyen ese conjunto arqueológico.
Es obvio que la Administración siempre ha pretendido ceñir el premio a la valoración de las escasas piezas halladas en contra de los intereses del descubridor que vería así disminuidas sus expectativas económicas.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 24 de abril de 2012 (Sección 4ª, nº de recurso 1509/2010) confirmó el criterio que ya siguiera en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 17 de enero de 1992, en el sentido de entender que el premio recae sobre la totalidad del conjunto arqueológico y no sobre el valor de lo efectivamente hallado.
El fallo de abril de 2012 desestima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía y concede la razón a los descubridores, que hallaron por azar restos óseos y fragmentos de cerámica en un lugar (terrenos de la Presa del río Barbate, en el término municipal de Alcalá de Los Gazules) en que el personal técnico que lo visitó al día siguiente de la comunicación del hallazgo comprobó, según frase literal recogida en la sentencia de instancia, «la existencia de estructuras excavadas en el terreno natural, así como ostostratos que podrían configurar dólmenes de pequeño y mediano tamaño y por tanto estructuras funerarias artificiales». Ese hallazgo desencadenó la correspondiente intervención arqueológica, dando lugar, como se lee en la sentencia, «a la localización de otras sepulturas» y, en suma, al descubrimiento de la Necrópolis del Paraje de Monte Bajo (fundamento de derecho primero).
Para el Tribunal “procede afirmar que aquel supuesto de hecho es uno en que lo hallado inicialmente no es un todo en sí mismo, que como tal pueda separarse e individualizarse del resto de lo luego localizado. Al contrario, es uno en que aquello forma parte de esto, constituyendo con él un todo unitario. Uno en el que el todo y la parte constituyen una sola y una misma estructura, un solo y un mismo «bien» desde la perspectiva y desde los valores que son propios del Patrimonio Histórico. Y, en fin, uno en que el hallazgo inicial fue la causa desencadenante de la localización del todo (fundamento de derecho tercero).
Dicho premio, sobre todo conjunto arqueológico, “no comporta un enriquecimiento injusto para el descubridor, pues el premio en metálico de éste tiene por causa y como contrapartida el enriquecimiento del Patrimonio Histórico logrado también con su hallazgo y con la comunicación de éste, sin que su cuantía esté o deba estar condicionada o limitada por la circunstancia de que sea la Administración cultural, como es obligado, la que asuma la dirección y los gastos personales y materiales de la consecuente intervención arqueológica. Ni es un criterio que yendo más allá de la lógica extienda la base de la tasación a un sin fin de hallazgos posteriores, pues el límite está allí donde lo hallado deje de ser parte de un conjunto unitario” (fundamento de derecho quinto)
Si se me permite mi opinión, no se debe desincentivar la colaboración de los particulares en la conservación del Patrimonio Histórico a fin de evitar el expolio. Si la Administración adopta criterios mezquinos de valoración pueden producirse consecuencias nada deseables y que los descubridores utilicen ese pretexto para expoliar en la más absoluta impunidad, como ocurre, por desgracia, habitualmente.
Las transacciones internacionales entrañan un riesgo. A fin de facilitar el Comercio Exterior, imprescindible para el desarrollo de las naciones, el Derecho Internacional pone a nuestra disposición distintos instrumentos para evitar o, al menos, minimizar los inconvenientes que pueden aparecer en el curso de una operación internacional.
En el caso de las compraventas internacionales, el comprador dispone de una herramienta conocida como “crédito documentario” (“letter of credit”), por la cual uno o varios bancos se interponen entre el comprador y vendedor, a fin de que éste no se desprenda de las mercancías sin la seguridad del pago y aquél no se arriesgue a pagar unas mercancías que todavía no ha recibido. Exponemos a grandes rasgos el funcionamiento de este medio de pago internacional.
Funcionamiento
El crédito documentario es un medio de pago que se recoge en un contrato comercial entre un vendedor y un comprador, por el cual el comprador requiere a un banco instalado en su país -llamado emisor- para que abra un crédito por importe del montante de la compra.
Abierto el crédito el banco emisor contactará con un banco situado en el país del vendedor, comunicando la existencia del crédito concedido e indicando qué documentos deberá presentar el vendedor a fin de acreditar la realidad de la expedición.
Dado que en estas operaciones los bancos han de garantizar el pago -sumas generalmente muy elevadas- es habitual que la fórmula se supedite a que los bancos intervinientes sean bancos de reputación internacional reconocida.
Naturaleza jurídica
Aun cuando se hable de crédito documentario o carta de crédito (letter of credit, en terminología anglosajona) muy raramente estaremos ante un verdadero crédito, pues los bancos suelen exigir la necesaria provisión de fondos del comprador, que será custodiada por la entidad financiero, revocable o irrevocablemente, según se haya pactado.
El crédito documentario, por el que se ejecutaría un contrato de compraventa internacional, sería realmente un nuevo contrato que participa de la naturaleza del contrato de comisión, por el que le banco -comisionista- se compromente con su cliente -comitente- ha realizar determinadas gestiones y negocios jurídicos, en concreto, a celebrar un contrato con el vendedor por el cual el banco pagaría el montante de la transacción -liberaría los fondos entregados por su cliente, el comprador- siempre y cuando el vendedor le mostrara la documentación pactada.
Es, por tanto, un contrato atípico, que se desenvuelve en virtud de la autonomía contractual de las partes y regido, a falta de normativa específica, por los usos y costumbres del ramo. Suele pactarse una sumisión expresa a las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios de la Cámara de Comercio Internacional, publicación nº 500.
Clases de créditos documentarios
La utilidad del crédito documentario reside en la seguridad que ofrece para ambas partes que, en ocasiones, ni se conocen personalmente. Sin embargo todos los tipos de crédito no ofrecen esa seguridad. A grandes rasgos, podemos distinguir tres clases de créditos documentario. El revocable notificado, el irrevocable notificado y el irrevocable confirmado. Desde la última modificación de las Reglas Uniformes, que tuvo lugar en 1993, se presume la irrevocabilidad del crédito salvo que otra cosa se hubiera pactado.
La elección de uno u otro tipo suele depender de una combinación de elementos, como la situación político-económica el país del comprador, la solvencia financiera de éste y la reputación de los bancos participantes.
Sin entrar en muchos detalles (que no es objeto de este artículo) el crédito revocable apenas se utiliza pues escasa garantía puede ofrecer a ambas partes si el banco puede revocar el crédito en cualquier momento. La máxima certidumbre para el vendedor la obtendría mediante el crédito irrevocable confirmado, por el que el propio banco del vendedor, a requerimiento del banco emisor (que sería el del comprador), y habiendo analizado los riesgos, garantizaría irrevocablemente al vendedor el pago de la cantidad estipulada, con los mismos limites que el banco emisor. Entre uno y otro tipo de crédito, se sitúa el crédito irrevocable notificado, en el que el compromiso bancario de pago se asume sólo por el banco emisor. Suele ser garantía suficiente si dicho banco goza de reputación internacionalmente reconocida.
Pago
Normalmente el pago no es a la vista sino que se utilizan las fórmulas del pago diferido, por aceptación o por negociación. Estas dos últimas implican la utilización de letras de cambio libradas por el vendedor.
Los documentos y su verificación. Liberación del crédito
En el momento de la apertura del crédito debe precisarse los documentos que deberá entregar el vendedor al banco notificado -situado en el país del vendedor- a fin de comprobar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Verificada la entrega y regularidad de la documentación se realizará el pago en los términos convenidos.
Ley aplicable
Normalmente existe sumisión expresa a la ley del lugar donde radique la sede social del banco que asumiría el compromiso de pago. La cuestión se complica si se trata de un crédito irrevocable y confirmado, pues la presencia de dos bancos obligados al pago podría generar duplicidad de fueros, y cada uno de los bancos podría ser demandado conforme a su ley particular. Por ello es conveniente que estos detalles se prevean en el momento de la contratación a fin de evitar colisiones de ordenamientos.
En caso de falta de previsión sería de aplicación el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19 de junio de 1980, de donde resulta que tal ley sería la del país donde se encontrase la sede social del deudor, es decir, del banco que asume el compromiso de pago. En el ámbito de la Unión Europea, el Convenio de Roma fue sustituido por el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I)
Antonio Pedro Rodríguez Bernal
El transporte terrestre presenta la peculiaridad de disponer de cauces propios de resolución de conflictos, por medio de las llamadas Juntas Arbitrales del Transporte (JAT) que, si bien, han visto rebajada su incidencia desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1995, de 23 de noviembre de 1995, siguen conservando una gran importancia. Exponemos a grandes trazos su funcionamiento y ubicación dentro del sistema.
Composición
Las Juntas Arbitrales del Transporte estarán compuestas por el presidente, Licenciado en Derecho, y por un mínimo de dos y un máximo de cuatro vocales, designados todos ellos por las comunidades autónomas o, en su caso, por la Dirección General de Transportes por Carretera. Los vocales representan tanto a las empresas de transporte como a los cargadores (art. 8 ROTT).
¿Dónde están las Juntas?
La localización geográfica y el ámbito territorial de las Juntas arbitrales del transporte serán determinados por las correspondientes Comunidades Autónomas en las que estén situadas cuando las mismas hayan asumido las competencias al efecto o, en otro caso, por la Dirección General de Transportes Terrestres (art. 7.1 ROTT)
Las Juntas Arbitrales del Transporte se han creado en todas las Comunidades Autónomas y en las ciudades de Ceuta y Melilla
Asuntos que pueden someterse a su competencia
Corresponde a las Juntas arbitrales del transporte el ejercicio de las siguientes funciones:
- Resolver, con los efectos previstos en la ley general de arbitraje, las controversias de carácter mercantil surgidas en relación con el cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y de las actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera entre las partes intervinientes o que ostenten un interés legitimo en los mismos, que sean sometidas a su conocimiento, de conformidad con lo previsto en la LOTT. Estarán excluidas de la competencia de las Juntas las controversias de carácter laboral o penal.
- Informar y dictaminar, a petición de la Administración o de las personas que justifiquen un interés legitimo, sobre las condiciones de cumplimiento de los contratos de transporte terrestre y de actividades auxiliares y complementarias de transporte por carretera, las cláusulas generales y particulares de su ejecución, las incidencias derivadas de dicha ejecución, las tarifas aplicables y los usos de comercio de observancia general.
- Actuar como depositarias y realizar, en su caso, la enajenación de las mercancías no retiradas que corrieran riesgo de perderse o cuyos portes no hayan sido pagados, a fin de garantizar la percepción de los mismos por el transportista en los casos previstos.
- Realizar a instancia de cualquiera de los interesados, si existieran dudas o discusiones entre éstos sobre el estado de los efectos transportados, previamente al eventual planteamiento de las controversias a que se refiere el apartado a), las funciones de peritación sobre el estado de dichos efectos, procediendo en su caso al depósito de los mismos.
- Las demás que, para facilitar el cumplimiento del contrato de transportes y para proteger los intereses de los transportistas y de los usuarios o cargadores, le sean expresamente atribuidas por el Ministro de Transportes, Turismo y Comunicaciones (art. 6 ROTT y 38 LOTT)
Sumisión expresa o presunta
Tras la Sentencia del Tribunal Constitucional mencionada en el encabezamiento, que declaró inconstitucional la sumisión obligatoria, este arbitraje instititucional, que no tiene parangón en otros ordenamientos, vio reducido su ámbito de intervención. En la actualidad, para que ésta se produzca debe existir sometimiento expreso o tácito.
Se presumirá que existe acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntas siempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de las partes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado la realización del servicio o actividad contratado (art. 38.1 LOTT)
Competencia
La competencia vendrá determinada por el lugar de origen o destino del transporte o el de celebración del correspondiente contrato, a elección del peticionario o demandante, salvo que expresamente y por escrito se haya pactado la sumisión a una Junta concreta (art. 7.2 ROTT)
Procedimiento (art. 9 ROTT)
El procedimiento ante las JAT se caracteriza por ser antiformalista, aunque las acciones deberán promoverse en los brevísimos plazos prescripción previstos en la normativa del ramo, como si se tratara de un Tribunal de Justicia.
Cualquier usuario, transportista, cargador o intermediario que sea parte contratante en un transporte, puede acudir a la Junta Arbitral, sin necesidad de Abogado ni Procurador. No obstante es recomendable ser asesorado o asistido por un profesional del derecho pues los laudos dictados por la JAT son obligatorios. La representación podrá conferirse mediante escrito dirigido a la Junta de que se trate.
Las actuaciones arbitrales de las Juntas serán instadas por escrito firmado por el actor o sus representantes, en el que se expresará el nombre y domicilio del reclamante y de la persona contra la que se reclama, haciendo exposición de los fundamentos de hecho y de derecho en los que se justifique la reclamación, especificando de forma clara y precisa la petición y proponiendo las pruebas que se estimen pertinentes.
No hay trámite de contestación escrita: se remite copia de la de la reclamación a la parte contra la que se reclame, señalándose en ese mismo escrito fecha para la vista, que será comunicada también al demandante.
La vista será oral. Las partes podrán alegar lo que a su derecho convenga y aportar o proponer las pruebas que estimen pertinentes.
La Junta dictará su laudo, una vez oídas las partes y practicadas o recibidas las pruebas que considere oportunas, en el plazo previsto en la legislación general de arbitraje.
La inasistencia tiene efectos similares que en la normativa procesal ordinaria. En caso de que el reclamante o su representante no asistiera a la vista se le tendrá por desistido en su reclamación. La inasistencia de la parte reclamada no impedirá la celebración de la vista ni que se dicte el laudo.
Los laudos arbitrales tendrán los efectos previstos en la legislación general de arbitraje, procediendo únicamente contra ellos la acción de anulación y de revisión por las causas específicamente previstas en dicha legislación.
Transcurridos veinte días desde que fuera dictado el laudo, podrá obtenerse su ejecución forzosa ante el órgano judicial competente (Juzgado de Primera Instancia), siendo en tal caso aplicables, asimismo, las previsiones de la legislación general de arbitraje.
Gratuidad del procedimiento
Los arbitrajes serán gratuitos, sin perjuicio de la obligatoriedad de satisfacer los gastos generados por la práctica de pruebas.
El pago de las costas se regirá por lo dispuesto en la legislación general de arbitraje.
Normativa Fundamental:
ROTT: Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres.
LOTT: Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal
La creación de una obra de arte gráfica o plástica, tal como un cuadro, un grabado o una escultura genera, para su autor, un derecho de propiedad intelectual conocido como derecho de participación, que consiste, como su propio nombre indica, en el derecho a percibir una parte del precio obtenido en la venta de su creación. Exponemos las líneas generales de este derecho, fundamentalmente regulado en la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, que deroga la anterior regulación contenida en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril y su desarrollo reglamentario.
El derecho de compensación
Los autores de obras de arte gráficas o plásticas, tales como los cuadros, collages, pinturas, dibujos, grabados, estampas, litografías, esculturas, tapices, cerámicas, objetos de cristal, fotografías y piezas de vídeo arte, tendrán derecho a percibir del vendedor una participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice tras la primera cesión realizada por el autor. Los ejemplares de obras de arte objeto de este derecho que hayan sido realizados por el propio autor o bajo su autoridad se considerarán obras de arte originales. Dichos ejemplares estarán numerados, firmados o debidamente autorizados por el autor.
Este derecho corresponde al autor de la obra y a sus derechohabientes -herederos- tras la muerte o declaración de fallecimiento, sólo puede transmitirse mortis causa, y se extinguirá transcurridos setenta años a contar desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo la muerte o la declaración de fallecimiento del autor.
Reventas sujetas al derecho de participación
Elemento subjetivo
No se aplica el derecho de participación a cualquier reventa, sino sólo a aquellas en la que intervenga un profesional del tráfico de obras de arte. Como dice la Ley, el derecho surge cuando intervienen en la transacción, como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte, es decir, cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado, tales como salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte. En tal concepto se incluyen a los profesionales del mercado del arte lleven a cabo las actividades descritas a través de prestadores de servicios de la sociedad de la información.
Elemento objetivo
El derecho de participación de los autores nacerá cuando el precio de la reventa sea igual o superior a 1.200 euros, excluidos los impuestos, por obra vendida o conjunto concebido con carácter unitario.
Reventas no sujetas
Se exceptúan los actos de reventa de la obra que haya sido comprada por una galería de arte directamente al autor, siempre que el período transcurrido entre esta primera adquisición y la reventa no supere tres años y el precio de reventa no exceda de 10.000 euros excluidos impuestos.
Importe del impuesto
El importe se calcula en función de porcentajes y tramos. Según escala, el importe mínimo es un 4% sobre el precio de reventa sin inclusión del impuesto devengado por la misma. En ningún caso el importe total del derecho podrá exceder de 12.500 euros.
Cooperación del los profesionales del mercado del arte
El ejercicio de este derecho sería inviable si no se impusiera a los profesionales intervinientes en el mercado del arte ciertas obligaciones, entre ellas:
- La de notificación al vendedor, al titular del derecho de participación y a la entidad de gestión correspondiente la reventa efectuada en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la fecha de la reventa;
- Retener el importe del derecho de participación del autor en el precio de la obra revendida.
Pago del derecho
Efectuada la notificación referida más arriba, los profesionales del mercado del arte harán efectivo el pago del derecho a la entidad de gestión correspondiente o, en su caso, a los titulares del derecho, en un plazo máximo de dos meses.
Prescripción del derecho
La acción de los titulares para hacer efectivo el derecho ante los profesionales del mercado del arte prescribirá a los tres años de la notificación de la reventa.
Antonio Pedro Rodríguez Bernal Abogado