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Avec l’intervention du directeur de ce bureau, Antonio Pedro Rodríguez Bernal, en tant qu’avocat des plaignants, le 6 octobre deux mille vingt, la sixième section de la Cour d’Appel de Malaga confirme l’annulation de l’intérêt variable IRPH plus différentiel de 0,25 et le remplace, comme demandé par les plaignants, par Euribor majoré d’un différentiel de 0,25, en plus de l’annulation d’autres dispositions abusives, telles que la clause plancher, les intérêts de retard, l’échéance anticipée, etc. Il ordonne la restitution des sommes indûment encaissées avec intérêt légal depuis leur versement, ce qui représente un montant de plusieurs dizaines de milliers d’euros.

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La sentencia razona la permuta de ambos tipos de interés porque la anulación de IRPH determinaría la nulidad total del préstamo ya que, al carecer el préstamo de interés, perdería su causa y devendría en nulo de pleno derecho. Ello podría producir perniciosas consecuencias para el consumidor que debería devolver anticipadamente la totalidad de lo debido en un sólo pago.

Conforme a lo solicitado por los demandantes, la Sala acoge la petición de que si la supresión del IRPH pudiera ocasionar la nulidad íntegra del contrato de préstamo se sustituyera dicho índice por el Euríbor (no contemplado en la escritura de préstamo) más el diferencial que sí se encontraba en ésta (0,25), conformando un interés significativamente más ventajoso que el oscuro y abusivo IRPH.

La sentencia, que consta de 73 páginas, recoge diversos razonamientos entre los que destacamos los siguientes:

“60 De este modo, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales”.

“61 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización”.

“63 Si, en una situación como la descrita en el apartado 58 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014 (…)”

“(…) En consecuencia y a partir de ello la eliminación del interés afectaría (1.261 del Código Civil), a la nulidad de dicho contrato, y por tanto a que el mismo no pudiera subsistir (con efecto ex tunc), sin ese elemento. Ello nos lleva a aplicar los artículos 65 TRLGDCU 1/2007, 57 del Código de Comercio, y 1.258 del Código Civil, y por tanto los usos y la buena fe. De conformidad a lo anterior tendremos por tanto que considerar que ese elemento que las partes inicialmente tenían determinado en el contrato y que se hemos declarado nulo como consecuencia del análisis necesario que hemos llevado a cabo, debe conllevar (también por lo interpretado por la citada STJUE), la sustitución del mismo una vez declarado nulo. Para ello deberemos atender entonces a: 1º) la existencia de acuerdo entre las partes; 2º) en defecto de lo anterior a fijar un precio conforme a los criterios de las normas internas que hemos señalado. El anterior punto nos lleva a analizar si el índice sustitutivo a aplicar será siempre en estos casos el IRPH previsto como sustitutivo, o es posible su sustitución por otro, en defecto de acuerdo entre las partes, en función de lo pedido en la demanda o por ser más favorecedor al consumidor y equilibrado entre las partes por las circunstancias que lo rodean (…)”

“(…) Así las cosas, en el caso concreto examinado, estamos ante el primero de los supuestos referidos, pues los prestatarios demandantes, en la demanda, suplican la declaración de nulidad del IRPH, y, junto a ello (el contrato no puede subsistir sin precio como hemos razonado), como pretensión inherente a la declaración de nulidad más propiamente, que se acuerde la sustitución del índice declarado nulo por el Euríbor, más el diferencial recogido en la escritura, 0,250 puntos porcentuales, es decir, vienen a suplicar un interés nominal que será la suma resultante de añadir al Euríbor el diferencial de 0,250 puntos porcentuales recogido en la escritura pública; por su parte, la entidad demandada, en la contestación, nada aduce respecto del diferencial interesado por los demandantes, pues se limita a cuestionar en general la pretensión de nulidad de la cláusula litigiosa relativa al índice IRPH (…)”.

“(…) disponer como índice aplicable al préstamo, en defecto de acuerdo entre las partes, el Euríbor más el diferencial conforme a lo expresado en la fundamentación jurídica de esta Sentencia, 0,250 puntos porcentuales y, por tanto afectando a la liquidación a presentar, conforme a la Sentencia, considerando la diferencia entre el aplicable y el que resulta anulado, más intereses en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho Quinto, condenamos a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad resultante, que se determinará en ejecución de Sentencia conforme a las bases expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia; confirmándose la Sentencia apelada en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada (…)”