Jul 24

Por qué no me haré mediador civil y mercantil

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Con bombos y alharacas se ha promulgado el Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Como todo decreto ley se promulga con carácter de urgencia. En este caso la justificación de tal urgencia radica en la negligencia del legislador que se le olvidó trasponer al derecho interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y el plazo estaba llegando a su fin lo que podría haber ocasionado alguna sanción de la UE. Otra excusa menor, para disfrazar el desatino, fue el colapso que sufre la Administración de Justicia, que se espera aumente con motivo de los recortes derivados de la crisis y del incremento de  la litigiosidad. Los Colegios de Abogados han organizado jornadas y cursos para dar acceso a esta nueva profesión. ¿Realmente es una novedad? ¿Conseguirá su objetivo de descargar trabajo a los tribunales?

Como soy pesimista por naturaleza voy a exponer algunos inconvenientes que hacen que la nueva profesión tenga más forma que fondo y más imagen que efectividad. Espero sinceramente equivocarme.

1) La función del mediador es de ámbito reducido: Como su propio nombre indica el mediador media y no resuelve. Al contrario que el árbitro, que ha de decidir las cuestiones que se sometan a su conocimiento, el mediador tiene como función acercar a las partes, siendo estas las que deciden. Por mi experiencia sé que cuando alguien acude a un abogado ya ha agotado todas las vías de entendimiento y difícilmente una relación tan deteriorada se puede ya arreglar por la amigable vía de la mediación. Creo que el éxito de esta figura se habrá de basar en la intevención muy temprana de lo contrario poca eficacia podria ofrecer.

2) Instrumentos ya existentes. La eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación consiste en elevar a público el acuerdo, por lo que el mediador y las partes habrían de comparecer en la notaría para otorgar el correspondiente instrumento público. Esa misma facultad ya la tenían las partes antes del Decreto Ley (y la siguen teniendo en la actualidad) sin necesidad de pagarles a un mediador. Los acuerdos plasmados en escritura pública goza de fuerza ejecutiva siempre que cumplan requisitos establecidos en el artículo 517.1.2.4º del Ley de Enjuiciamiento Civil: “escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”. Esta escritura pública puede contener acuerdos transaccionales. De hecho en la práctica habitual son frecuentes los “reconocimientos de deuda” con el único fin de fijar posiciones entre las partes y permitir al acreedor acudir al procedimiento ejecutivo si el deudor incumple.

3) Cierta incompatibilidad entre la figura del mediador y la del abogado. El abogado no podrá intervenir como mediador en asuntos relacionados con sus clientes por incompatibilidad de intereses (artículo 13.5 RDL). Además, egoístamente, ¿cuántos abogados recomendarían a sus clientes acudir a un mediador externo cuando tal intervención no es obligatoria y podría suponer perder el asunto e, incluso, el cliente?

4) La mediación no es gratuita. Haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá el coste por igual entre las partes, salvo pacto en contrario. El mediador podrá exigir una provisión de fondos (artículo 15 RDL). Ello supone que el justiciable pueda sufrir doble carga en las costas procesales. Mientras que el Anteproyecto establecía (artículo 18) que el coste de la mediación podría incluirse como concepto en la tasación de costas en el procedimiento ulterior, el RDL suprime esta inclusión convirtiendo la mediación en una carga que puede resultar ociosa.

5) Una profesión al alcance de demasiada gente. Pese a que la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, origen del RDL que nos ocupa, deja a elección del Estado miembro la elección del profesional que habrá de desarrollar la función de mediación, el RDL opta por una socialización de la profesión y posibilita el acceso a la misma a cualquier persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles y cuente con una formación específica para ejercer la mediación. Esta formación deberá transmitir a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico (artículo 11 RDL). Estos cursos se imparten en pocas horas, no requieren experiencia previa y desde luego no están dirigidos a proporcionar una sólida formación jurídica por lo que difícilmente se puede garantizar la impecable calidad de los acuerdos, especialmente, cuando se hayan de tratar complicadas cuestiones de derecho civil y mercantil.

El anteproyecto (artículo 14), al menos, establecía que el mediador habría de poseer como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial o extranjero convalidado, requisito que también se ha dulcificado en la última redacción que ya no exige titulación superior.

6) La mediación siempre es voluntaria. Prueba de lo poco que se espera de esta nueva actividad, es que la obligatoriedad del intento de mediación fue suprimida en la última redacción. En el Anteproyecto se contemplaba como obligatorio el intento de mediación en las reclamaciones de cantidad y establecía la correspondiente modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conclusión:

En mi opinión, la única razón que justificaría hacer el curso de mediador es que ahora lo puedes sacar en un par de semanas online. Tal vez dentro de un tiempo quiera dotarse a esta figura de la consistencia jurídica de la que ahora, creo, que carece y se exija alguna cualificación que no se encuentre al alcance de cualquiera. Aprovechen pues y adornen sus paredes con un nuevo título que pueden conseguir en corto tiempo y con poco esfuerzo.

  1. 1) “difícilmente una relación tan deteriorada se puede ya arreglar por la amigable vía de la mediación”. Error. El marco donde se plantea la nueva negociación asistida es totalmente diferente. Más de un 70% de éxitos de promedio partiendo de negociaciones bloqueadas lo demuestran.
    2) Por desgracia la ejecutividad de la escritura en otros casos sólo abarca obligaciones pecuniarias.
    3) Pero el abogado debe intervenir como tal en la mediación. Para evitar riesgos, se puede acudir a un mediador q no sea abogado (www.fundacionsignum.org)
    4) rehusar acudir a sesión informativa puede ser conocido x el juez y tener consecuencias. Y hay una reducción de 60% tasas si se intenta previa mediación. Puede salir mejor q gratis.
    5) El mercado determinará los mejores mediadores, como en el resto de los países. Mucho q comentar sobre formación.
    6) afortunadamente es voluntaria (salvo cláusula contractual), pero eso no la desvaloriza, bien al contrario.
    La conclusión es correcta. No hacen galta muchos abogados-mediadores, sino muchos abogados que conozcan y sepan utilizar la mediación en beneficio de sus clientes.

  2. maria dolores 2 May 2013 | reply

    Muy buenos dias;

    disiento totalmente de la mayor parte de lo que expones, no es cierto que el ambito de actuaccion sea tan reducido como expones, se puede mediar en todo ambito en el que exista un conflicto, tanto en temas familiares, como vecinales, laborales, en el seno de la emprea, sanitario.

    No es necesario que te hagas mediador, el mediador tiene también su papel en la mediacion, por que los mediadores ( aun cuando seamos de formacion juridica no asesoramos). El abogado cuando acuda el cliente a su despacho debe sopesar cual es la via mas adecuada para su solucion, si es el arbitraje, si es la mediacion, si es el procedimiento judicial. Una vez sopesado acompañar siempre a su cliente en dicho camino.

    No existe riesgo alguno si acudes a un mediador que sea tambien abogado, por que tenemos una etica y un codigo deontologico que nos prohibe intervenir en un mismo asunto como abogado y mediador. Elige bien a los profesionales, examina su formación, no todos tenemos cursitos, muchos tenemos una formacion de calidad y seguimos formandonos, la mayoría hacemos constar dicha formacion en nuestras webs.

    Te aseguro que somos capaces de resolver conflictos enconados, hay muchas ventajas en la mediación que no te dan los sistemas adversariales de resolucion de conflictos como es el judicial o el arbitraje.

    Como te dicen en el anterior comentario, realmente el mercado terminará decidiendo quienes son los mejores mediadores, pero eso no irá en la profesión de origen sino en la capacidad de los mediadores.

  3. josé ángel 20 Ago 2013 | reply

    En sintonía con mis predecesores no tengo por más que confirmar lo expuesto:
    1º.Son muchos y muy variados los ámbitos de actuación de un mediador. Imagínate cuántos conflictos en materia contractual tanto civil como mercantil pueden surgir en una relación que puede ir más allá de la bilateralidad.
    2ºComo comprenderemos no pueden las partes de una relación enconada por só mismas sentarse a negociar.Pero la figura de un tercero neutral, con experiencias en técnicas de negociación (y sólida formación jurídica) puede ser capaz de convencer a las partes de que la solución MÁS CONVENIENTE (en términos temporales y económicos)es el acuerdo.

    CONCLUSIÓN
    1.Por todo lo que implica la mediación no puede ser gratuita, es una asistencia profesional, un arrendamiento de servicios.

    2.Es voluntatia, sí, pero quien quiera dedicarse a la mediación habrá de convencer a los futuros contratantes de incluir convenios de mediación en todos sus contratos.

    3.No hay incompatibilidad entre abogado y mediador, hay complementariedad. Incluso un buen abogado, siguiendo una honrada lex praxis intentaría una mediación (aunque al margen de la figura de la Ley 5/2012)

  4. Juan José 24 Jul 2015 | reply

    Creo que es un complemento formativo ideal especialmente para procuradores. A mí me vino de perlas hacer este curso de mediación civil: http://www.gesformacion.edu.es/experto-mediacion-civil-mercantil.html

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