Ago 20

El comercio de bienes culturales de ilícita procedencia o titularidad controvertida: control, reclamación e impunidad

El comercio de bienes culturales de ilícita procedencia o titularidad controvertida: control, reclamación e impunidad

Introducción

El comercio de bienes culturales es una actividad económica que genera importantes beneficios no sólo en países tradicionalmente “productores” de patrimonio histórico y artístico, como España, Italia o Francia sino, muy especialmente, en países que han hecho del mercado del arte y antigüedades una poderosa industria, como es el caso del Reino Unido y de los Estados Unidos de América.

Para ser más concretos, el mercado del arte es uno de los máximos logros del Reino Unido que atrae aproximadamente el 29 por 100 de todas las transacciones de arte y antigüedades que se producen en el mundo, conformando el segundo mercado del mundo sólo por detrás del de Estados Unidos. Este sector generó en el Reino Unido una facturación de casi 8.000 millones de libras esterlinas y sustentó más de 60.000 puestos de trabajos en el año 2009; debiéndose estas cifras, en buena parte, a la favorable regulación británica que animó, en ese mismo año, importaciones de obras de arte y antigüedades por valor 2.000 millones de libras y exportaciones por 2.200 millones[1].

La voracidad del mercado, sobre todo extranjero, y la dificultad de mostrar títulos documentales que acrediten la propiedad y origen lícito de muchos bienes culturales, hacen que desaparezcan de España ingentes cantidades de ellos sin posible control por las autoridades. Buena parte de las antigüedades que se poseen, aun de buena fe, proceden del expolio.

En ocasiones, diversos avatares históricos o hechos ajenos a la propia voluntad son la causa de que algunas piezas de patrimonio histórico se encuentren en manos de una persona o de una familia, cuya posesión o titularidad han sido pacíficas durante años pero que empiezan a ser controvertidas cuando surge la necesidad de venderlas. Libros procedentes de algún archivo desmantelado durante la Guerra Civil, piezas arqueológicas halladas por azar o procedentes de algún expolio en que el actual poseedor no ha participado, objetos que habiéndose adquirido en un establecimiento de comercio abierto al público realmente proceden de una actuación ilícita, sea robo o expolio, etc.

Al contrario de lo que ocurre en el sistema anglosajón, donde se establece con carácter general la libertad de comercio de bienes culturales, salvo contadas excepciones, como aquellos objetos comprendidos en la Treasure Act 1996 and Treasure Order 2002, fundamentalmente monedas u objetos con cierta proporción de metales preciosos que pertenecen a la Corona, nuestro ordenamiento, en sintonía con otros continentales, presenta un claro carácter restrictivo, estableciendo rigurosas limitaciones a la transmisión de bienes culturales.

Este artículo analizará algunos aspectos jurídicos que surgen de esta clase de transacciones, donde el elemento ilícito, más o menos lejano en el tiempo, cobra especial relevancia.

Comercio de bienes culturales

La regulación que gobierna el Patrimonio Histórico en España está presidida por la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE), secundada, entre otros, por su Reglamento de ejecución, el Real Decreto 111/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (RDPHE) y por las normas de ejecución dictadas por las Comunidades Autónomas, que cuentan con su propia regulación sobre la materia, de acuerdo a la distribución competencial establecida en los artículos 148.1.16.ª y 149.1.28.ª de la Constitución Española y a las previsiones de los correspondientes Estatutos de Autonomía.

Dado que en nuestro Derecho la posibilidad de dudosa procedencia de un bien inmueble es remota por operar los mecanismos de publicidad registral que ofrece el Registro de Propiedad y por la imposibilidad de desplazar el bien, este artículo versará exclusivamente sobre los bienes muebles, cuya titularidad puede difuminarse por el transcurso del tiempo y de un conjunto de transmisiones y que, por su propia naturaleza, pueden localizarse en distintos países impidiendo o, al menos, dificultando su reclamación y restitución.

Antes de entrar a examinar las distintas peculiaridades que presenta el comercio de bienes culturales con respecto al comercio general, conviene detenerse a distinguir las distintas categorías de bienes.

La LPHE contempla la posibilidad –y obligación- de inventariar o declarar de interés cultural los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico Español[2]. En lo que respecta a los bienes de interés cultural (BIC), que disfrutarán del máximo grado de protección, esta previsión se materializa por ministerio de la propia Ley (los bienes especialmente señalados en la misma) o mediante Real Decreto de forma individualizada[3], lo que determinará su inscripción en un Registro General dependiente de la Administración del Estado[4]. En relación a los bienes “inventariados”, esto es, aquellos bienes muebles del Patrimonio Histórico Español no declarados de interés cultural que tengan singular relevancia, su protección cualificada se determinará por la inclusión en el Inventario General de Bienes Muebles[5], por decisión del Ministerio de Cultura si se trata de bienes adscritos a servicios públicos gestionados por la Administración General del Estado o que formen parte del Patrimonio Nacional[6] o por las Comunidades Autónomas en los demás casos[7].

Precisamente la intervención de las Comunidades Autónomas en el ámbito de la protección del Patrimonio Histórico ha ampliado las posibilidades de clasificación introduciendo, en sus normativas territoriales, diversas categorías que vienen a convivir con las estatales. Así, por ejemplo, la Ley de Patrimonio Histórico andaluza[8], que recoge, al lado de las categorías estatales, los bienes de catalogación general; tanto los unos como los otros habrán de inscribirse en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz[9]. En similares términos, la Ley aragonesa[10] crea la categoría de Bienes Catalogados del Patrimonio Cultural Aragonés[11], y así el resto de regulaciones autonómicas.

Dicho esto pasamos analizar cada una de las situaciones posibles, distinguiendo entre comercio entre particulares y el que podría tener lugar si una de las partes de la transacción es una Administración Pública o Institución Eclesiástica.

Comercio entre particulares

Los bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico Español pueden ser objeto de comercio lícito sin bien sometidos a ciertos condicionantes cuando se trate de bienes que gocen de la máxima protección establecida en la Ley, esto es, los bienes muebles declarados de Interés Cultural (BIC) y los incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles. Sobre estos bienes pesa un derecho de adquisición preferente a favor del Estado y de la Comunidad Autónoma donde el bien se encuentre, y cuya transgresión convertiría en nula la transacción y supondría cuantiosas sanciones para los contraventores. Este derecho de adquisición preferente, como ocurre en la normativa común, se reparte en dos derechos entrelazados, el de tanteo y el de retracto, y con ciertas matizaciones según se trate de venta tradicional o subasta[12].

Las normativas autonómicas también introducen derechos de adquisición preferente a favor de la Comunidad Autónoma para los bienes culturales integrados en sus categorías específicas, como es el caso de la Ley andaluza que establece este derecho para las transmisiones onerosas de bienes muebles o inmuebles inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz[13], lo que engloba a las dos categorías estatales y los bienes de catalogación general.

Esto es, a sensu contrario, para el resto de bienes culturales no existe limitación alguna, fuera de la genérica obligación de comunicación de existencia[14], y salvo que se pretenda su exportación, en cuyo caso, aun cuando no se tratase de bienes especialmente protegidos, su salida de España estaría limitada si tuvieran una antigüedad de 100 años o más, debiéndose recabar el correspondiente permiso de exportación[15].

La mera solicitud el permiso de exportación supone una oferta de venta irrevocable a favor del Estado cuyo precio sería el valor declarado, y que podrá adquirir para sí el bien cultural. La concesión de este permiso es discrecional y sometida a un procedimiento administrativo, en el que se examina la relevancia del bien y su valor histórico-artístico, que puede finalizar con la concesión –expresa o presunta, por silencio positivo- o la denegación[16]. Como modalidad de esta última, cabe la posibilidad de declarar el bien expresamente inexportable, como medida cautelar hasta que se incoe expediente para incluir el bien en alguna de las categorías de protección especial previstas en la LPHE[17]. La contravención de la normativa sobre exportación ocasiona, entre otras, la pérdida del bien ilícitamente trasladado en favor del Estado[18].

Comercio con bienes de titularidad de alguna Administración Pública o Institución Eclesiástica

La entrada de un bien perteneciente al Patrimonio Histórico en la titularidad de una Administración Publica o Institución Eclesiástica, a veces producto del ejercicio del derecho de adquisición preferente o de recuperación de bienes expoliados, genera una situación de imposible retorno y determina que tales bienes quedan adscritos a un circuito peculiar de transmisiones.

En concreto, las Instituciones Eclesiásticas, tienen vedado el libre comercio, incluso la cesión a título lucrativo, respecto a los BICs y los incluidos en el Inventario General. Para dicho bienes solo cabe la enajenación o cesión en favor del Estado, entidades de Derecho Público u otras instituciones eclesiásticas. Para el resto de bienes integrantes del Patrimonio Histórico, a sensu contrario, la cesión estaría sometida a las mismas reglas que se aplican a los particulares, esto es, a la posibilidad del ejercicio de adquisición preferente en los términos y plazos establecidos.

En lo que respecta a las Administraciones Publicas, la posibilidad de enajenación está limitada, en relación a cualquier bien perteneciente al Patrimonio Histórico Español, a transmisiones entre las propias Administraciones y, excepcionalmente, objeto de permuta por otros bienes mediante convenios con otros Estados[19].

Consecuencia de la contravención

La consecuencia general de toda contravención de una norma imperativa ha de ser la nulidad radical por expresa disposición del artículo 6.3 del Código Civil que establece el demoledor efecto de la nulidad radical ex tunc[20]. No sería necesaria una declaración expresa de nulidad por parte de un órgano jurisdiccional, si bien generalmente se impetra la actuación de los tribunales al efecto de obtener una sentencia declarativa de dominio que destruya esa apariencia de legalidad. Hay que tener en cuenta que a veces, el que vende o el que compra -o incluso ambos- desconocen la existencia de la rígida normativa de patrimonio y, no en pocas ocasiones, aún conociéndola muestran una abierta hostilidad a su aplicación.

Resulta de utilidad el artículo 44 RDLPHE que, además de reiterar la consecuencia lógica de la contravención -la nulidad-, atribuye competencias al Ministerio Fiscal para ejercitar, en defensa de la legalidad y del interés público y social, las acciones de nulidad en los procesos civiles.

Puestos a exprimir el sentido a este artículo, esta acción de nulidad de carácter eminentemente civil no empece el desarrollo del procedimiento sancionador que tendrá su cauce a través de la vía administrativa y, posteriormente, si se diera el caso, del procedimiento contencioso administrativo, que no discutiría la titularidad de las piezas en sí (que sería una cuestión civil prejudicial) sino la conculcación de los normas de enajenación; también podrían tener acomodo en la jurisdicción penal aquellos supuestos tipificados como infracción penal.

Reivindicabilidad de los bienes culturales transmitidos o desplazados ilícitamente: especial consideración a la prescripción adquisitiva

Sobre la prescripción en general

Para el Derecho Civil la posesión de bienes muebles durante cierto tiempo produce la prescripción adquisitiva -usucapión- a favor del poseedor y genera, en consecuencia, derechos dominicales.

El tráfico de bienes culturales podría constituir un escenario perfecto para la aplicación de las normas civiles sobre usucapión pues, a menudo, bienes pertenecientes al patrimonio histórico de dudoso origen son introducidos en el tráfico jurídico -e incluso vendidos en establecimientos abiertos al público- con apariencia de legalidad.

Conforme a nuestro Código Civil (CC) “el dominio de los bienes muebles se prescribe por la posesión no interrumpida de tres años con buena fe. También se prescribe el dominio de las cosas muebles por la posesión no interrumpida de seis años, sin necesidad de ninguna otra condición (…)”[21]. Con carácter general, esta posesión, exista o no buena fe, ha de ser en concepto de dueño, como dispone el artículo 1941 CC.

Esta modalidad de prescripción adquisitiva sería aplicable a la generalidad de bienes muebles con las matizaciones previstas en el artículo 464 CC, que establece que la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea.

Dado este régimen de prescripción adquisitiva, con tan corto periodo de posesión (de tres a seis años, según se den más o menos condiciones) y que la simple posesión, adquirida de buena fe, equivale a título, es normal que quien adquiere un bien no tenga por qué adoptar especiales precauciones en la transacción (tales como exigir pruebas documentales del título dominical). Pudiera ser razonable, con arreglo al CC, que quien adquiere una antigüedad lo haga con la creencia de que tras la adquisición se convierte en dueño, sin perjuicio de que eventuales imperfecciones del título previo puedan sanarse mediante el transcurso del plazo de prescripción.

La remisión que hace el propio artículo 464 CC al Código de Comercio (CCo) en los supuestos de adquisiciones en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos acorta los plazos de prescripción.

El artículo 85 Cco establece la prescripción instantánea de derecho a favor del comprador respecto de mercaderías adquiridas en almacenes o tiendas abiertas al público. Ello sin perjuicio de las acciones civiles y criminales que puedan corresponder al propietario de los objetos vendidos contra el que los vendiere indebidamente.

El propio artículo determina lo que se entiendo por almacenes o tiendas abiertas al público, a efectos de prescripción:

1.º. Los que establezcan los comerciantes inscritos.

2.º. Los que establezcan los comerciantes no inscritos, siempre que los almacenes o tiendas permanezcan abiertos al público por espacio de ocho días consecutivos, o se hayan anunciado por medio de rótulos, muestras o títulos en el local mismo, o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad.

Este espectro tan amplio, que incluye incluso la posibilidad de transacciones irregulares como causantes de prescripción, trae como consecuencia que muchas reivindicaciones, en principio legítimas, pueden quedar sin amparo jurisdiccional, pero, ¿ocurre lo mismo con los bienes culturales?

Esta pregunta no tiene fácil respuesta puesto que el elemento transnacional juega un papel muy importante; de hecho un poderoso atractivo del que dispone el expoliador es introducir los bienes en circuitos comerciales anglosajones sometidos a una legislación más permisiva que la continental. Hemos, por tanto, de distinguir entre una perspectiva interna, transnacional europea –de la Unión Europea- e internacional -aplicables al países terceros ajenos a la UE-, conjugando la posibilidad de prescripción a favor del poseedor –o adquirente- con algunos de los instrumentos, nacionales o internacionales, establecidos para lograr la restitución de bien al Estado de procedencia y, eventualmente, a su legítimo titular.

Restitución desde la perspectiva interna española

Desde el punto de vista interno, y de acuerdo a la legislación civil aplicable a particulares -sin que intervenga un establecimiento comercial con la amplitud reconocida en el Cco-, el transcurso del término establecido en el Código (de tres a seis años, como dijimos más arriba) sería suficiente plazo para la adquisición del dominio por medio del instituto de la usucapión o prescripción adquisitiva. Asimismo, si esa usucapión se hubiere producido con anterioridad a la publicación de la LPHE (19 de julio de 1985), podríamos entender que la titularidad habría devenido pacífica aun cuando pudiera hacerse una interpretación de dicha Ley excesivamente rigurosa, como más abajo se expondrá. Y producida la usucapión previa a la entrada en vigor de la LPHE, antes de la última transmisión, el nuevo propietario habría adquirido el bien por título de compraventa, conforme a legislación civil, si esa transmisión cumpliera los requisitos de la LPHE y, en particular, la notificación previa al efecto del ejercicio del derecho de adquisición preferente. Con mayor razón, esa prescripción adquisitiva, instantánea, podría consumarse si el bien cultural es transmitido en un establecimiento abierto al público, conforme al artículo 85 CCo.

Sin embargo, este razonamiento aplicable a cualquier bien mueble podría entrar en colisión con lo establecido en el artículo 28 LPHE[22] que establece la imprescriptibilidad de los bienes referidos en dicho artículo. Pero, ¿qué bienes están incluidos en dicho artículo?

El artículo no tiene fácil interpretación. Si bien está clara su aplicación a los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas (número 1 del artículo 28 LPHE), resulta más problemático el número 2 de este mismo artículo, que establece que:

“2. Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español no podrán ser enajenados por las Administraciones Públicas, salvo las transmisiones que entre sí mismas éstas efectúen y lo dispuesto en los artículos 29 y 34 de esta Ley”.

Este punto engloba a la totalidad de bienes que forman parte de dicho Patrimonio Histórico y, por tanto, dentro de la general definición del artículo 1.2 LPHE, que incluye dentro del mismo:

“(…) los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico y antropológico”.

Esta definición abierta, que incluiría cualquier bien que tuviera valor artístico, histórico y antropológico, sin necesidad de declaración explícita, confiere una amplitud exorbitante que ha merecido la crítica de muchos autores por la inseguridad jurídica que ello comporta, ya que el interés o valor histórico o artístico tienen una pronunciada connotación subjetiva.

De modo que cuando ese mismo artículo 28, en su número 3, dice que “los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles” no parece claro a qué bienes se está refiriendo, si a los del número 1, “bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas”; o a los de su número 2, y dentro de éste, “bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español” susceptibles de enajenación por una Administración Pública y, por tanto, que se hallen dentro de la esfera patrimonial pública; o bienes de pertenecientes al Patrimonio Histórico Español cualquiera que fuera su titular, público o privado.

De estas tres posibilidades, una interpretación lógica podría excluir de la imprescriptibilidad los bienes integrantes del PHE que no tuvieran una especial clasificación o titularidad, pues lo más razonable, es que si el legislador hubiera querido incluir la totalidad de los bienes muebles con independencia de su grado de protección, probablemente no hubiera empleado la expresión “los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles”, sino más bien “los bienes a que se refiere esta Ley…”, “los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español…”, o cualquier otra semejante.

Según esta interpretación “razonable”, sólo serían imprescriptibles los “bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas” (art. 28.1 LPHE) y, como mucho, los bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico Español, que de una forma u otra, hubieran entrado en el patrimonio de una Administración Pública.

Esta interpretación no es acogida por el Tribunal Supremo que se inclina por una interpretación amplia del artículo 28 LPHE, incluyendo dentro de la prohibición a todos los bienes pertenecientes al patrimonio histórico español y, por tanto, sometidos a la imprescriptibilidad de terceros.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, (Roj: STS 2607/2000 – ECLI:ES:TS:2000:2607) se ha pronunciado acogiendo una interpretación amplia de los bienes comprendidos en dicho artículo:

“(…) Consta en autos que el conjunto de azulejos adquirido en su día por el Ministerio de Educación y Ciencia incorporados en el tiempo en que se realizó la adquisición por compraventa a las paredes de una habitación del Palacio de Velada, datan del siglo XVII y son obra del alfarero Ruiz de Luna, a cuya memoria se construía un museo en Talavera de la Reina, museo al que se destinaba el conjunto de azulejos. Se trata, por tanto, de un bien integrado en el Patrimonio Histórico Español, de acuerdo con el art. 1.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, adquirido por el Estado y que está sujeto en su régimen jurídico a los preceptos de dicha Ley 16/1985, aunque no conste que hayan sido inventariados o declarados de interés cultural. Calificado ese conjunto de azulejos como bien mueble perteneciente al Patrimonio Histórico Español, es aplicable el art. 28.3 de la citada Ley según la cual “los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles. En ningún caso se aplicará a estos bienes lo dispuesto en el art. 1955 del Código Civil”. Precepto que hace decaer la pretensión del demandado recurrente en casación de haber adquirido el bien litigioso por prescripción y conduce a la desestimación del recurso debiendo mantenerse el fallo de la sentencia recurrida si bien por fundamentos distintos (…).

Esta emblemática sentencia efectúa este razonamiento obiter dicta pues la relación jurídica procesal se entabló entre una Administración Pública (reivindicante) frente al particular que esgrimía, frente a la acción reivindicatoria, la declarativa de dominio (usucapión). La Administración rechazaba la usucapión al entender que los bienes cuya usucapión se pretendía (conjunto de cerámica de Ruiz de Luna situado en una habitación del Palacio de Velada de Talavera de La Reina) ya habían entrado en su patrimonio en virtud de contrato de compraventa celebrado en 1972 entre el Ministerio de Educación y Ciencia y el entonces propietario.

En cierto modo, el Alto Tribunal, está aplicando el artículo 28 LPHE al supuesto comprendido en su número 2 pero en su interpretación más estricta, esto es, bienes pertenecientes al PHE que han entrado en el patrimonio de una Administración Pública, sin embargo, obiter dicta, no hace esta diferenciación, pareciendo acoger una interpretación amplia de dicho artículo. Desgraciadamente no hemos encontrado dos sentencias del Tribunal Supremo, Sala Civil, con análogo pronunciamiento, aplicable bienes de titularidad privada.

¿Pero esto mismo puede predicarse de la prescripción adquisitiva referida en el Cco?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión en recursos de casación contra sentencias dictadas en juicios sobre delitos contra la propiedad (hurto, apropiación indebida y receptación) en sentido altamente proteccionista, rechazando la prescripción adquisitiva aun cuando la adquisición hubiera tenido lugar en establecimiento abierto al público y cumpliendo todas las condiciones mencionadas en el artículo 85 CCo.

En STS 915/2003 – ECLI:ES:TS:2003:915, de 12 de Febrero de 2003, la Sala Segunda dice que

“(…) parece pacífico y el propio Recurso no lo cuestiona, que el carácter de “res extra commercio” que ostentan los bienes de tal clase, excluye la aplicación de la especial protección que dispensa, al poseedor de buena fé, el párrafo primero del artículo 85 del Código de Comercio, cuando dice: “La compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente”. Lo que requiere la condición de usucapible del bien cuya adquisición, en las condiciones establecidas en la Ley mercantil, equivale a la prescripción adquisitiva instantánea, de acuerdo con los términos del propio artículo que se acaba de citar.

Poco importa, por lo tanto, la posibilidad de enajenación de los bienes integrantes del patrimonio de la Iglesia Católica, que el Derecho Canónico admite y regula, pues la reivindicabilidad de la obra en cuestión no deriva de su titularidad sino de la propia naturaleza de la misma, en la interpretación adoptada por los Jueces “a quibus” y que aquí se combate.

(…)

La interpretación amplia de la consideración de un bien como de interés cultural, histórico o artístico, aunque no reúna los requisitos formales de orden administrativo, contemplados en la Ley del Patrimonio Histórico de 1985 (inclusión en Inventario general, etc.), aplicable al tiempo de los hechos enjuiciados y precedente de la hoy vigente, de 21 de Enero de 1994, viene establecida en el propio artículo 46 de la Constitución Española que encomienda a los Poderes públicos la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España “…cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”. A efectos de la calificación penal del supuesto especialmente agravado del delito de Hurto, por recaer éste sobre bienes de tal naturaleza, ya decía la STS de 12 de Noviembre de 1991 que “La circunstancia séptima del art. 506 se introduce por la reforma de 1983 y no hace sino obedecer al mandato constitucional, el cual viene a resolver la cuestión de si tal protección penal exige una previa declaración administrativa que resuelva la integración de los bienes del patrimonio histórico, cultural o artístico. Así lo vinieron a exigir los proyectos de reforma de 1980 y 1982, pero tal exigencia desapareció en el proyecto de reforma urgente y parcial de 1983. Y éste es el criterio que se ha impuesto en la doctrina científica en tanto que el precepto constitucional no exige la previa declaración administrativa y permite que se actúe la protección penal cualquiera que sea el régimen jurídico de los bienes y su titularidad. Así lo entiende también la jurisprudencia (Vid. S. 6-6-1988), no obstante la aparición de la Ley de 25-6-1985 sobre regulación del Patrimonio Histórico, de carácter administrativo” (fundamento de derecho cuarto).

La Sentencia analizada es un trasunto de la de STS de 20 de Diciembre de 1991 (STS 12909/1991 – ECLI:ES:TS:1991:12909), del que hace una amplísima transcripción, aunque, tal vez porque una y otra sentencia se refieren a bienes pertenecientes a la Iglesia católica, el fundamento de derecho segundo, apartado 4º de la sentencia de 1991, textualmente recogido por la de 2003, parece aplicar el un sentido restringido al artículo 28 LPHE, destacando su imprescriptibilidad no tanto por tratarse de bienes pertenecientes al PHE sino porque fueron originariamente propiedad de la Iglesia  Católica:

“dada la fecha de adquisición de los bienes en litigio, sí tiene gran importancia a efectos interpretativos, lo dispuesto en la Ley de 16 de enero de 1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 28.1 dice textualmente: “Los bienes muebles declarados de interés cultural que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito, ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles; dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho público o a otras instituciones eclesiásticas” y el apartado 3.º del mismo precepto dispone que estos bienes serán imprescriptibles sin que les sea aplicable lo que establece el artículo 1.955 del Código Civil”.

Este razonamiento también resulta un tanto enigmático, porque además parece indicar, que otro pudo haber sido el pronunciamiento si la adquisición del artículo 85 CCo se hubiera producido antes de la entrada en vigor de la LPHE.

“dada la fecha de adquisición de los bienes en litigio, sí tiene gran importancia a efectos interpretativos, lo dispuesto en la Ley de 16 de enero de 1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 28.1 (…)”

Aunque también, en otros pasajes parecen inclinarse por una interpretación extensa:

“La interpretación amplia de la consideración de un bien como de interés cultural, histórico o artístico, aunque no reúna los requisitos formales de orden administrativo, contemplados en la Ley del Patrimonio Histórico de 1985 (inclusión en Inventario general, etc.), aplicable al tiempo de los hechos enjuiciados y precedente de la hoy vigente, de 21 de Enero de 1994, viene establecida en el propio artículo 46 de la Constitución Española que encomienda a los Poderes públicos la conservación del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España “…cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”.

A efectos de la calificación penal del supuesto especialmente agravado del delito de hurto, por recaer éste sobre bienes de tal naturaleza, ya decía la STS de 12 de Noviembre de 1991 que

“la circunstancia séptima del art. 506 se introduce por la reforma de 1983 y no hace sino obedecer al mandato constitucional, el cual viene a resolver la cuestión de si tal protección penal exige una previa declaración administrativa que resuelva la integración de los bienes del patrimonio histórico, cultural o artístico. Así lo vinieron a exigir los proyectos de reforma de 1980 y 1982, pero tal exigencia desapareció en el proyecto de reforma urgente y parcial de 1983. Y éste es el criterio que se ha impuesto en la doctrina científica en tanto que el precepto constitucional no exige la previa declaración administrativa y permite que se actúe la protección penal cualquiera que sea el régimen jurídico de los bienes y su titularidad. Así lo entiende también la jurisprudencia (Vid. S. 6-6-1988), no obstante la aparición de la Ley de 25-6-1985 sobre regulación del Patrimonio Histórico, de carácter administrativo.”

Menos problemática es la interpretación del artículo 29 LPHE que establece la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español que sean exportados sin la autorización requerida, con independencia, pues, de su titularidad.

Restitución en el ámbito de la Unión Europea

La Unión Europea reguló esta cuestión en la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un estado miembro de la Unión Europea[23], la cual ampara actuaciones dirigidas a la restitución de los bienes culturales, objeto de su protección, hubieran salido ilegalmente del territorio de un Estado miembro hacia otro Estado miembro o Estado en que fuese aplicable la Directiva, y se hubiera traspuesto al ordenamiento interno (en la actualidad existe plena trasposición).

Por salida ilegal del territorio se entiende aquélla que infrinja la legislación nacional en materia de protección del patrimonio nacional o infringiendo las disposiciones del Reglamento (CEE) nº 3911/92[24].

Bienes incluidos en el ámbito de protección de la Directiva 93/7/CEE

El grado de protección dispensado por la Directiva es restringido pues no recaería sobre la totalidad de los bienes integrantes al PHE sino sobre una pequeña proporción de los mismos. Precisa para su efectividad la concurrencia de varios requisitos[25]:

1) Que ese bien cultural se encuentre clasificado, antes o después de haber salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, como “patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional”, con arreglo a la legislación o a procedimientos administrativos nacionales; y

2) Que pertenezca a una de las categorías que figuran en el Anexo o, aunque no pertenezca a una de esas categorías, forme parte de: a) colecciones públicas que figuren en los inventarios de museos, archivos y fondos de conservación de bibliotecas o b) inventarios de instituciones eclesiásticas; y

3) Que superen cierto valor, si bien, para ciertas piezas ese umbral mínimo es inexistente (vgr. Objetos arqueológicos de más de 100 años de antigüedad).

Es importante resaltar que para que la Directiva despliegue su paraguas protector debe tratarse de un bien clasificado y no de cualquier bien integrante del PHE. La propia Ley española de trasposición de Directiva –Ley 36/1994- deja clara esta característica[26], entendiendo por “bien cultural” a estos efectos, el que se encuentre clasificado, antes o después de haber salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, como “patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional», con arreglo a la legislación o a procedimientos administrativos nacionales en el marco del artículo 36 del Tratado de la Comunidad Europea”[27]. Según el criterio del propio legislador español, no bastaría la atribución genérica de bien cultural que hace el artículo 1.2. LPHE, por lo que un bien que no se encuentre debidamente catalogado en cualquiera de las categorías previstas en las normativas nacionales de los Estados miembros no le haría merecedor de la especial protección dispensada por la Directiva 93/7/CEE. Esta misma interpretación debe extraerse del artículo 7 de la Ley 36/1994, al determinar que, entre los documentos que han de acompañarse a la demanda, debe figurar un documento en el que se certifique que se trata de un bien clasificado como cultural[28]. Y la consecuencia de su falta: el dictado de un auto de inadmisión de la demanda, de oficio y sin audiencia de partes[29].

Si este es el criterio mantenido por el legislador español con respecto a las peticiones de otros Estados este es el que habría de mantener en relación con sus propias reclamaciones en jurisdicciones extranjeras en las que se aplique la Directiva 93/7/CEE. Pero desde la particular perspectiva de la normativa española sobre Patrimonio Histórico, ¿qué puede entenderse por bien cultural “clasificado”?, ¿y cuáles de esos bienes clasificados se tomarían en consideración a efectos de determinar si ha existido infracción de la normativa sobre exportación, lo que haría que la Directiva desplegara su cobertura protectora?

En este particular análisis debemos hacer mención a las particularidades que presenta el Derecho español y a la distribución de competencias diseñada por la Constitución de 1978, por la que las Comunidades Autónomas detentan facultades para clasificar bienes e, incluso, para crear sus propias categorías que se añaden a las establecidas por la LPHE.

1) Obviamente entrarían en esta categoría los BICs y aquellos bienes culturales que tienen incoado expediente para su declaración. Estos bienes son por determinación legal inexportables por lo que su salida de España se suele efectuar sin permiso por tener vedada su exportación a particulares.

2) Bienes incluidos en el Inventario General de Bienes Muebles, cuando la salida se efectuara sin la preceptiva obtención del permiso de exportación.

3) Bienes clasificados por las Comunidades Autónomas en algunas de sus categorías específicas (vgr. bien de catalogación general, en el ámbito territorial andaluz) y que además tengan una antigüedad de 100 o más años. Los bienes que gocen de una clasificación autonómica no requieren por esa sola característica permiso de exportación pero sí cuando la antigüedad supere el umbral mínimo señalado. La reunión de estos dos elementos sería suficiente para que la Directiva cobrara toda su eficacia.

Plazo de ejercicio de la acción de restitución

La Directiva establece un corto plazo de prescripción de la acción, un año a partir de la fecha en la que el país de la UE requirente haya tenido o haya debido tener conocimiento de la localización del bien o de la identidad de su poseedor o tenedor; Y, en cualquier caso, dentro de un plazo de 30 años a partir de la fecha en que el bien cultural haya salido de forma ilegal del territorio del Estado miembro requirente. Plazo que se amplía a 75 años cuando se trate de bienes pertenecientes a colecciones públicas y de bienes eclesiásticos en aquellos Estados miembros donde estén sometidos a un régimen especial de protección según la ley nacional, o incluso, para esa clase de bienes (pertenecientes a colecciones públicas y bienes eclesiásticos) pudiera ser imprescriptible, en aquellos Estados donde se establezca la imprescriptibilidad o un plazo superior a 75 años en el marco de acuerdos bilaterales entre Estados miembros[30].

Concepto de salida ilegal a efectos de la Directiva 93/7/CEE

Por salida ilegal del territorio, la Directiva entiende aquélla que infrinja la legislación nacional en materia de protección del patrimonio nacional o infringiendo las disposiciones del Reglamento (CEE) nº 3911/92. Este concepto, aunque en principio pueda parecer amplio, no lo es tanto, pues realmente la normativa aplicable a las salidas de bienes culturales son aquellas previstas en la LPHE (arts. 29 a 34) y en el RDPHE (arts. 45 a 57), las relativas a la exportación, y a la contenida en el Reglamento (CEE) nº 3911/92, actualmente sustituida por el Reglamento (CE) nº 116/2009[31].

El Estado español sólo podría reclamar la restitución de bienes inexportables que hubieran abandonado el territorio español (vgr. BICs declarados o que tengan incoados procedimiento al efecto) o bienes exportables que hubieran salido del país sin el pertinente permiso cuando éste fuera preceptivo.

Ello nos lleva a efectuar algunos comentarios sobre la normativa española relativa a la exportación de bienes pertenecientes al PHE, cuya infracción sería condición sine qua non para que el Estado español pudiera requerir la devolución de la pieza del Estado miembro donde el bien cultural se encontrase.

Aunque entre los requisitos para solicitar el permiso de exportación se encuentra la de hacer constar, como mínimo, el título jurídico del mismo[32], lo cierto es que no se exige especial justificación documental de dicha titularidad pues, como ya dijimos más arriba, con respecto a los bienes muebles la posesión equivale a título[33], presunción iuris tantum que puede desvirtuase mediante prueba en contrario.

La posibilidad de filtración y escape es mayor si hablamos de bienes de más de 100 años de antigüedad no inscritos en el Inventario General de Bienes Muebles procedentes de expolios, pues generalmente se desconoce su existencia previa por lo que tampoco puede denunciarse su desaparición ni puede inscribirse su sustracción en ninguna de las base de datos que operan al efecto, como las que manejan la Brigada del Patrimonio Histórico del Cuerpo Nacional de Policía o el Grupo de Patrimonio Histórico de la Guardia Civil. Es obvio, no obstante, que la sustracción de un bien cultural con la intención de situarlo en el extranjero rara vez vendrá seguida de una solicitud de permiso de exportación, por lo que el binomio sustracción (vgr. robo) – salida ilegal suele ser la regla.

Por lo tanto, cabría, al menos teóricamente, obtener un permiso de exportación sobre un bien de procedencia ilícita si en el procedimiento administrativo que se abre para decidir la concesión no se pone de manifiesto su origen ilícito (hurto, apropiación indebida, expolio, etc.) En este caso, ¿podría utilizarse el procedimiento establecido en la Directiva 93/7/CEE cuando, una vez exportado el bien cultural, con arreglo a la normativa, se descubriese su origen ilícito?

La respuesta ha de ser negativa. El procedimiento regulado en la Directiva, a disposición de los Estados miembros (y no de los particulares), es de conocimiento limitado. La autoridad judicial que conociera la demanda debería ceñirse a determinar si se trata de un bien cultural en el sentido expuesto en la Directiva, y que su salida del territorio ha sido ilegal[34], dejando a salvo la cuestión de la titularidad -propiedad- que se habrá de decidir conforme a la legislación interna del Estado miembro requirente[35] y las acciones civiles y penales que pudieran corresponder según la legislación nacional de los Estados miembros, el Estado miembro requirente y/o el propietario del bien cultural robado[36].

Escasa eficacia

La Directiva 93/7/CEE no sólo topa con los inconvenientes intrínsecos ya mencionados, sino que a lo largo de estos años se ha podido constatar su discreta operatividad. Los Informes periódicos de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre la aplicación de dicha norma pusieron de manifiesto múltiples carencias. El de 25 de mayo de 2000[37], destacó el escaso número de casos llevados a los tribunales, motivándolo, en parte, en que “entre la salida ilegal de los bienes culturales y su localización han podido transcurrir varios años” y en que “no todos los días salen ilegalmente del territorio de un Estados miembros bienes que tienen rango de patrimonio nacional, condición exigida para que se aplique la Directiva” (Punto 4.2). En el Informe de 2005[38], la Comisión reitera la escasa aplicación de la Directiva, registrándose sólo tres acciones de restitución durante el período 1999-2003 -dos acciones de Grecia respecto a Alemania y de una acción de Francia respecto a Bélgica-, según se recoge en el Punto 5.2.2; destacándose en este mismo Punto, que los países de la UE consideraban insuficiente el plazo de un año para incoar una acción de restitución, por lo que la Comisión propuso ampliar el plazo a tres años. El mismo diagnóstico se reitera en el Informe de 30 de julio de 2009[39], resaltando la decidida sustitución de la vía judicial –sólo 8 acciones judiciales en el período comprendido entre 2004 y 2007 frente a las 148 restituciones amistosas.

Fruto de esta experiencia y de la constatación de las mencionadas deficiencias, la Directiva 2014/60/UE[40], viene a paliarlas con diversos retoques y ampliando el plazo mínimo de prescripción hasta los 3 años. Esta Directiva deberá trasponerse a los ordenamientos nacionales no más tarde del 18 de diciembre de 2015.

Puesto que una buena parte de los bienes que se comercializan en mercados de la UE, proceden del expolio, y esas transmisiones se producen antes de haberse constatado su existencia y, por tanto, antes de haberse catalogado y clasificado en cualquiera de las categorías nacionales o autonómicas posibles, la restitución a través de la Directiva se convierte en imposible, aun cuando se lograse posteriormente identificar el origen ilícito del bien cultural transmitido y su exacta localización.

Restitución en el ámbito internacional, fuera de la Unión Europea

La restitución de bienes que se hayan desplazado a países terceros, esto es, aquellos a los que no se aplica la Directiva 93/7/CEE, habría de sustanciarse conforme al Convenio UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, hecho en Roma, el 24 de junio de 1995, que presenta un ámbito objetivo algo mayor que la primera, pues no sólo se dirige a la recuperación de bienes culturales (los recogidos en su anexo) que hayan salido ilegalmente del territorio del Estado Requirente – “bienes culturales exportados ilícitamente”- sino que, explícitamente, también persigue la restitución de culturales robados, atribuyendo al término “robado” un sentido muy concreto ajeno al jurídico-penal (sustracción con violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas[41]), comprendiendo en él todo “bien cultural obtenido de una excavación ilícita, o de una excavación lícita pero conservado ilícitamente, si ello es compatible con el derecho del Estado donde se ha efectuado la excavación”, figura que se asemeja al hurto o apropiación indebida y siempre y cuando se produjera en un lugar determinado, una excavación lícita o ilícita, aunque no fuera promovida por el infractor, lo que circunscribe la acción a la apropiación a bienes de naturaleza arqueológica y a las figuras tipificadas en nuestro Código Penal en los artículos 253 (apropiación indebida en su modalidad agravada[42]) y 235 (hurto en su modalidad agravada)[43].

Otras clases de bienes –no arqueológicos- y otras modalidades delictivas –vgr. robo con fuerza en las cosas- no encontrarían acomodo en el Convenio, sin perjuicio que –como suele ser frecuente- la comisión de otras figuras delictivas vengan sucedidas por las salida ilegal del país, hecho que sí posibilitaría la aplicación de dicho instrumento.

El Convenio establece distintos regímenes según se trate de restitución de restitución bienes culturales robados o devolución de bienes culturales exportados ilícitamente, si bien coinciden sustancialmente.

Concepto más amplio de “bien cultural” según el Convenio UNIDROIT

Entendiendo por tales “(…) los bienes que, por razones religiosas o profanas, revisten importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la ciencia, y que pertenecen a alguna de las categorías enumeradas en el anexo al presente Convenio”[44]. Es decir, que fuera de esa identificación con el catálogo de bienes contenida en el anexo, no requiere la previa clasificación –declaración por expreso acto administrativo- tal y como exige la Directiva 93/7/CEE, sino que bastarían vagas definiciones de bienes culturales como las que se encuentran en las distintas normativas sobre patrimonio histórico.

En el caso español, la perseguibilidad del bien, por medio del Convenio UNIDROIT, vendría determinada por su inclusión en el anexo del Convenio y por responder al amplio concepto contenido en el artículo 1.2 de la LPHE:

“Integran el Patrimonio Histórico Español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico y antropológico”.

Ámbito limitado

Pese a que el Convenio UNIDROIT es más ambicioso que la Directiva 93/7/CEE en su objeto e incluso en el tratamiento del transcurso del tiempo, ampliando el plazo de prescripción de la acción hasta los tres años “a partir del momento en que el Estado requirente haya conocido el lugar donde se encontraba el bien cultural y la identidad de su poseedor y, en cualquier caso, en un plazo de cincuenta años a partir de la fecha de la exportación (…)”[45], lo cierto es que las buenas intenciones con que fue auspiciado colisionan con la limitada extensión espacial, pues entre los 36 países contratantes no se encuentran ni Estados Unidos ni Reino Unido, en cuyos territorios tiene lugar una significativa parte de las transacciones de antigüedades y obras de arte; y entre los países contratantes, hasta la fecha, el Convenio no ha sido ratificado por Estados como Suiza, Países Bajos, Francia o Federación Rusa, en algunos de los cuales también se produce un alto número de transacciones.

Imprescriptibilidad respecto a España

En términos parecidos a los que recoge la Directiva 93/7/CEE, el Convenio UNIDROIT limita el ejercicio de la acción al periodo de 75 años (bienes robados) ó 50 años (bienes exportados ilícitamente). Pero en el primer caso, el Convenio prevé[46] la posibilidad de que, cualquier Estado contratante, mediante declaración, amplíe el plazo de acuerdo con lo establecido en su propio Derecho. En tal sentido, el Estado Español emitió tal declaración incluyendo en el concepto de imprescriptibilidad a todos los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, lo que es compatible con la amplia definición contenida en el artículo 1.2 LPHE, siendo innecesaria la previa clasificación como exige la Directiva 93/7/CEE.

Compatibilidad del Convenio UNIDROIT y la Directiva 93/7/CEE

Conforme establece el artículo 13.1) del Convenio UNIDROIT, éste “(…) no deroga los instrumentos internacionales que vinculan jurídicamente a un Estado contratante y que contengan disposiciones sobre las materias reguladas por el presente Convenio, a menos que los Estados vinculados por esos instrumentos formulen una declaración en contrario”.

Ello indica la posibilidad de complementariedad y de que el Estado requirente pudiera utilizar el Convenio UNIDROIT frente a otro Estado miembro de la Unión si la cobertura ofrecida por la Directiva 93/7/CEE resultara insuficiente.

Interpretación integradora de la normativa expuesta

La combinación de la normativa internacional y la española, más arriba analizadas, conduce, a modo de resumen, a las siguientes consideraciones en lo que respecta a la reclamación de bienes culturales que hubieran abandonado el territorio español.

1) Los bienes culturales arqueológicos “robados”  –en el sentido del Convenio UNIDROIT-, con independencia de exportación legal o ilegal, y cualquiera que sea su clasificación nacional, podrían reclamarse a través la regulación del Convenio UNIDROIT, en aquellos países donde rija; por ello esos bienes no podrían restituirse conforme a dicho instrumento si acaban localizándose en el territorio de Estados no signatarios (o no ratificantes) del Convenio, en muchos de los cuales tiene lugar una significativa parte de las transacciones de antigüedades que se producen en el mundo, como Estados Unidos, Reino Unido, Suiza, Países Bajos o Francia.

2) Los bienes culturales que hayan salido ilegalmente de España –esto es, con infracción de la normativa sobre exportación de bienes culturales-, con independencia de su procedencia lícita o ilícita, podrían reclamarse tanto si se encuentran clasificados o no.

2.1) Si se encuentran clasificados, podrían reclamarse a tenor de lo establecido en la Directiva 93/7/CEE y en las normas internas que la trasponen, siempre que se encuentren comprendidos en el anexo y superen la valoración mínima que establece la propia Directiva. El hecho de que se requiera la previa clasificación dejaría fuera de cobertura legal la mayor parte de los bienes expoliados (vgr. procedentes de sustracciones en excavaciones) que podrían venderse –generalmente subastarse- en territorios donde se aplica la Directiva y en los que el negocio de la venta de obras de arte y antigüedades genere importantes beneficios, como el Reino Unido.

2.2) Tanto si se encuentran clasificados como si no, podrían reclamarse según lo dispuesto en el Convenio UNIDROIT, aunque deben estar comprendidos en algunas de las categorías mencionadas en el anexo de dicho Instrumento, que es bastante vago y de gran amplitud. Si no se encuentran clasificados, deben tener una antigüedad de cien o más años, de lo contrario no se contraviene la LPHE, por lo que su salida de España no puede considerarse “exportación ilícita”, presupuesto necesario para que el Convenio UNIDROIT despliegue su eficacia.

Conclusiones

1) Aun siendo loables los intentos de frenar el expolio, tanto desde la perspectiva del Derecho interno como internacional, el resultado de esa lucha encomiable debe calificarse como pobre.

2) En la lucha contra la expoliación es probable que la mejor solución no sea prohibir casi todo el comercio, especialmente, cuando esta clase de prohibición no es universal y no se corresponde con los regímenes vigentes en jurisdicciones cercanas. La política de poner vallas al campo casi nunca es eficaz si no viene acompañada de normativas armónicas aplicables a todos los mercados de referencia, ya que lo que se prohíbe aquí es una invitación para comerciar fuera, en mercados más flexibles, dada la facilidad de desplazamiento que presentan los bienes muebles y la inexistencia de fronteras interiores en el territorio de la UE.

3) La normativa española, presidida por la LPHE, incluye en su ámbito una cantidad indeterminada de bienes que genera una gran inseguridad jurídica. El artículo 1.2 de dicha Ley deja la definición de bien cultural a merced de un pronunciado criterio subjetivo, que puede ser objeto de discusión, cual es, simplemente que los bienes presenten algún “interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico”. Según el tenor literal del artículo, bienes incluso no relacionados históricamente con nuestro país podrían comprenderse en el ámbito protector. Esta vaga definición somete a la obligación de solicitar permiso de exportación a una gran parte de los bienes culturales, incluso aquellos que razonablemente carecen de todo interés histórico-artístico. El lento procedimiento administrativo que se abre tras la solicitud del permiso de exportación disuade a potenciales compradores; ello contrasta con la rapidez con que resuelven otras Administraciones, como la británica, cuyas autoridades suelen decidir casi la totalidad de las solicitudes en apenas unos días, dejando sólo los casos más discutibles para un procedimiento administrativo más exhaustivo.

4) La necesidad de clasificación previa de los bienes culturales, el escaso control de las transacciones de arte y antigüedades que se producen en el extranjero, y la deficiente operatividad constatada, hacen de la Directiva 93/7/CEE un instrumento claramente residual.

5) Del mismo modo, la hostilidad de ciertos Estados a firmar o -a ratificar- el Convenio UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, hacen que el Convenio despliegue una eficacia muy reducida, pues resulta inaplicable en Estados donde tiene lugar buena parte de las transacciones de antigüedades y obras de arte que se producen en todo el mundo.

6) La combinación de todos estos factores y la falta de una legislación equilibrada y armónica, hace que el sistema ofrezca al expoliador los suficientes resquicios normativos para escapar de las limitaciones impuestas por la legislación patria y lograr su propósito de comerciar con el bien expoliado y lucrarse ilícitamente.

 

 

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[1] ARTS ECONOMICS 2009. The British Art Market. A Winning Global Entrepôt. Lapada: The Association of Art & Antiques Dealers [en línea]. [Consulta: 9 enero 2015]. Disponible en: http://www.lapada.org/public/The_British_art_Market.pdf.

[2] Art. 1.3 LPHE.

[3] Art. 9 LPHE.

[4] Art. 12.1 LPHE.

[5] Arts. 26.1 LPHE y 28 RDPHE.

[6] Art. 29.1 RDPHE.

[7] Art. 29.2 RDPHE.

[8] Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

[9] Art. 7.1 de la Ley 14/27.

[10] Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés.

[11] Art. 13 de la Ley 3/1999.

[12] Art. 38 LPHE: “1. Quien tratare de enajenar un bien declarado de interés cultural o incluido en el Inventario General al que se refiere el artículo 26, deberá notificarlo a los Organismos mencionados en el artículo 6º y declarar el precio y condiciones en que se proponga realizar la enajenación. Los subastadores deberán notificar igualmente y con suficiente antelación las subastas públicas en que se pretenda enajenar cualquier bien integrante del Patrimonio Histórico Español.

  1. Dentro de los dos meses siguientes a la notificación referida en el apartado anterior, la Administración del Estado podrá hacer uso del derecho de tanteo para sí, para una entidad benéfica o para cualquier entidad de derecho público, obligándose al pago del precio convenido, o, en su caso, el de remate en un período no superior a dos ejercicios económicos, salvo acuerdo con el interesado en otra forma de pago.
  2. Cuando el propósito de enajenación no se hubiera notificado correctamente, la Administración del Estado podrá ejercer, en los mismos términos previstos para el derecho de tanteo, el de retracto en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que tenga conocimiento fehaciente de la enajenación”.

[13] Art. 17.1 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía.

[14] Arts. 26.4 LPHE y 26 RDPHE.

[15] Vid. Arts. 5 y 29 LPHE. Los BICs son inexportables, por lo que la exportabilidad estaría circunscrita a bienes integrantes del PHE incluidos en el Inventario General y a los no incluidos pero de una antigüedad igual o superior a 100 años.

[16] Arts. 45 y ss. RDPHE.

[17] Art. 5.3 LPHE.

[18] Art. 29.1 LPHE.

[19] Arts. 28.2, 29 y 34 LPHE.

[20] Artículo 6.3 del Código Civil: “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

[21] Artículo 1955 CC.

[22] Art. 28 LPHE: “1. Los bienes muebles declarados de interés cultural y los incluidos en el Inventario General que estén en posesión de instituciones eclesiásticas, en cualquiera de sus establecimientos o dependencias, no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras instituciones eclesiásticas.

  1. Los bienes muebles que forman parte del Patrimonio Histórico Español no podrán ser enajenados por las Administraciones Públicas, salvo las transmisiones que entre sí mismas éstas efectúen y lo dispuesto en los artículos 29 y 34 de esta Ley.
  2. Los bienes a que se refiere este artículo serán imprescriptibles. En ningún caso se aplicará a estos bienes lo dispuesto en el artículo 1.955 del Código Civil”.

[23] CONSEJO UE, 1993. Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [en línea]. 15 marzo 1993. [Consulta: 10 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/;ELX_SESSIONID=JnpHJxZHfnM2TFQfvsgvnLhnv54bDnTVn2JJn4fz7s4JN7PphH8B!-717403053?uri=CELEX:31993L0007. OJ L 74, 27.3.1993, p. 74–79

[24] CONSEJO UE, 1992. Reglamento (CEE) no 3911/92 del Consejo, de 9 de diciembre de 1992, relativo a la exportación de bienes culturales [en línea]. 9 diciembre 1992. [Consulta: 10 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:31992R3911&qid=1420909549934&from=EN. Diario Oficial n° L 395 de 31/12/1992 p. 0001 – 0005

[25] Art. 1 de la Directiva 93/7/CEE.

[26] Ley 36/1994, de 23 de diciembre, de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un estado miembro de la Unión Europea.

[27] Art. 1.1.a) de la Ley 36/1994.

[28] Art. 7.1.a) de la Ley 36/1994.

[29] Art. 7.2 de la Ley 36/1994.

[30] Art. 7.1 de la Directiva 93/7/CEE.

[31] CONSEJO UE, 2008. Reglamento (CE) n o  116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la exportación de bienes culturales (Versión codificada) [en línea]. 18 diciembre 2008. [Consulta: 10 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:32009R0116. OJ L 39, 10.2.2009, p. 1–7

[32] Art. 46. 1. (a) RDPHE.

[33] Art. 464 CC.

[34] Art. 8 de la Directiva 93/7/CEE.

[35] Art. 12 de la Directiva 93/7/CEE.

[36] Art. 15 de la Directiva 93/7/CEE.

[37] COMISIÓN EUROPEA, 2000. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social sobre la aplicación del Reglamento (CEE) n° 3911/92 del Consejo relativo a la exportación de bienes culturales y de la Directiva 93/7/CEE del Consejo relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [en línea]. 25 mayo 2000. [Consulta: 6 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:52000DC0325. /* COM/2000/0325 final */

[38] COMISIÓN EUROPEA, 2005. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo – Segundo informe sobre la aplicación de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [en línea]. 21 diciembre 2005. [Consulta: 6 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:52005DC0675. /* COM/2005/0675 final */

[39] COMISIÓN EUROPEA, 2009. Informe de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo – Tercer informe sobre la aplicación de la Directiva 93/7/CEE del Consejo, relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro [en línea]. 30 julio 2009. [Consulta: 6 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX:52009DC0408. /* COM/2009/0408 final */

[40] PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO, 2014. Directiva 2014/60/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 1024/2012 (refundición) [en línea]. 15 mayo 2014. [Consulta: 6 enero 2015]. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0060&from=EN. Diario Oficial n° L 159/1 de 28.5.2014

 

[41] Artículo 237 del Código Penal Español.

[42] Artículo 253 CP: “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años”.

[43] Artículo 235 CP: “El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1.º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2.º Cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste o una situación de desabastecimiento.

3.º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

4.º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

5.º Cuando se utilice a menores de catorce años para la comisión del delito”.

[44] Artículo 2 del Convenio de UNIDROIT

[45] Artículo 5 (5) del Convenio de UNIDROIT

[46] Artículo 3 (5) del Convenio de UNIDROIT

 

Antonio Pedro Rodríguez Bernal
Abogado

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